江西怡杉科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣01民终1767号

上诉人（原审原告）:江西怡杉科技有限公司，住所地：江西省南昌市高新区高新五路398号代邦科技二期厂房二楼，统一社会信用代码：×××07Ｄ。

法定代表人：樊洁娜，公司执行董事。

委托诉讼代理人：彭戈，系公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1984年7月3日出生，身份证住址：湖北省蕲春县，现住南昌市。

上诉人江西怡杉科技有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江西怡杉科技有限公司上诉请求：1、撤销南昌市高新区人民法院（2017）赣0191民初299号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付违约金10万元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人所举证据不足以证明被上诉人违反保密义务或竞业限制并给其造成损失错误。被上诉人存在违约行为，被上诉人是公司员工，与上诉人签订了劳动合同、保密协议和竞业限制协议，担任市场业务经理，却在合同期内，违反协议，与他人设立与主管业务相近的公司，严重违反了诚实信用原则，应依法制裁。被上诉人只需举证证明被上诉人存在违约行为即可，无需证明其违约行为给上诉人造成损失。

被上诉人***答辩称：***不存在违反保密义务的情形，如果江西怡杉公司认为***违反了保密义务，应具体指出违反的具体内容或表现以及实际造成的损失。***在江西怡杉公司任职期间，确实成立了江西威睿公司，但并没有实际开展业务，其在在职期间筹划设立新公司为今后离职做准备，是属于市场常见的现象，法律对此并没有明文的禁止规定，并不当然具有不正当性，只有在***利用其掌握的江西怡杉公司所称的商业秘密，与江西怡杉公司进行不正当竞争并给其造成损失的情况下，***才应当承担赔偿损失的责任；损失要以实际发生的金额为依据，而不是按照双方所签劳动合同约定的赔偿10万。劳动合同法只规定了劳动者在专项技术培训和竞业限制情况下承担违约责任的情形，本案所涉劳动合同第九条第五项的约定违反了劳动合同法的规定。***也不存在违反竞业限制的行为，也就无需支付违约金。

原审原告江西怡杉科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：***向其支付违约金10万元。

一审法院认定事实如下：1.2014年10月13日，江西怡杉公司和***签订劳动合同书、保密协议、竞业限制协议各一份。

2.双方在劳动合同书中约定，***担任市场部业务经理，合同期限从2014年10月13日起至2017年12月31日止，2014年10月13日至2015年1月31日为试用期，试用期满后经考核合格转为正式职工的收入由基本工资1500元、包含保密费用200元在内的岗位津贴1100元和绩效工资1000元组成；***在工作期间主持或参加的任何项目，不得以任何形式泄漏给他人，也不得擅自引用全部或局部；***违反保守商业秘密事项，给江西怡杉公司造成经济损失的，应承担赔偿损失100000元以上；***应遵守竞业限制规定，江西怡杉公司可要求赔偿100000元以上损失。

3.双方在保密协议中约定，***在江西怡杉公司任职期间，将获得公司支付的相应报酬，其有义务保守公司的商业秘密；公司的商业秘密主要指：（1）技术信息，包括但不限于技术方案、产品研发信息与记录、工程设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、数据库、试验结果、图纸、样品样机、模型模具、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务信函，（2）经营信息，一般包括客户名单和资料、营销计划、经营管理策略和方针政策、进货渠道、定价政策、产销政策、采购资料、不公开的财务资源与信息、员工和代理人档案、核保资料、理赔资料、劳动报酬、各种经营技术资料、招投标中的标的及标书内容，（3）依照法律规定和有关协议的约定，***应当承担保密义务的其他事项；***在任职期间，必须遵守公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度；除履行职务的需要之外，***未经公司同意不得以任何方式使第三方知悉公司的商业秘密，不得在履行职务之外使用商业秘密；劳动合同到期或任何一方解除劳动合同的，在解除劳动合同2年之内，***不得为自己或他人经营与公司相同或类似的业务，不得在与公司生产经营同类产品或提供同类服务的单位担任任何职务；***离职后承担保密义务的期限直至公司解密或秘密信息实际已经公开；公司在支付***的工资报酬时，已考虑了***离职后需要承担的保密义务，故其无需在***离职时另行支付保密费；如***违反合同，应当一次性向公司支付违约金100000元；***的违约行为给公司造成损失的，应当赔偿损失，违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。

4.双方在竞业限制协议中约定，竞业限制期限为终止或解除劳动合同之日起的24个月内，***在该期间不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务，不得在与公司有竞争业务关系的单位及其关联单位任职和获取利益，不得与公司客户发生商业接触；公司在竞业限制期间向***按月以离职前月平均工资的30%支付竞业限制补偿金；***违反协议，公司将停止支付补偿金，***应当一次性向公司支付竞业限制补偿总额5至10倍的违约金，如违约金不足以弥补公司损失的，公司有权要求按照实际损失承担赔偿责任。***于2016年7月18日从江西怡杉公司离职。

5.江西怡杉公司的经营范围为：环保技术研发及服务，环保工程承接，环保设施运行维护，环境检测仪器研发制造，化学试剂及仪器仪表、计算机及派件的批发及零售。案外人江西威睿公司于2015年12月2日登记成立，经营范围为：环保工程，环保仪器、设备的研发、销售及信息技术的咨询服务，园林绿化工程，节能工程，空气净化工程的设计与施工，生活污水处理，景观工程。2016年9月9日该公司进行变更登记，变更登记前***为该公司监事，投资比例为50%，案外人余威投资比例为50%，变更登记后，***不再担任公司监事，余威投资比例为100%。

6.江西怡杉公司于2016年以***违反保密义务并给其造成严重经济损失为由，向劳动仲裁委员会申请***向其赔偿损失100000元，仲裁委员会于2017年2月27日作出湖劳人仲字[2016]第179号仲裁裁决书，裁决驳回江西怡杉公司的仲裁请求。江西怡杉公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。

一审法院认为，用人单位与劳动者依法可对劳动者违反竞业限制义务约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对附有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，江西怡杉公司与***签订的竞业限制协议是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效。***提出江西怡杉公司的诉讼请求与其仲裁请求不一致，经查，江西怡杉公司的仲裁请求为***向其赔偿损失100000元，诉讼请求为***向其支付违约金100000元，江西怡杉公司认可赔偿损失和支付违约金是有区别的，不管赔偿损失还是支付违约金，江西怡杉公司所依据的事实均有其主张的***违反竞业限制条款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；鉴于江西怡杉公司仲裁和诉讼主张所依据的事实相同，参照前述法律规定，本案可以处理江西怡杉公司的诉讼请求。江西怡杉公司要求***向其支付违约金100000元，并提交保密协议、竞业限制协议、仲裁裁决书、企业信用信息公示报告、合同证明；***认为，竞业限制协议适用于员工离职以后，合同为复印件，合同上记载的签订人是余威，案外人王光明的仲裁裁决书是复印件，江西怡杉公司在王光明离职后要按月向其支付了补偿金，公司未举证证明***利用其掌握的公司所称商业秘密，与公司进行不正当竞争并给其造成损失，故前述证据不能证明其主张。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反该法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定规定保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。江西怡杉公司所举前述证据，不足以证明***违反保密义务或竞业限制并给其造成损失，理应承担举证不利的后果，故对其要求***向其支付违约金的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：驳回江西怡杉科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由江西怡杉科技有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，双方均无异议，本院对一审查明的事实予以认定。

本院另查明：2016年7月18日，江西怡杉科技有限公司因***在外与他人设立江西威睿环保工程有限公司而与***解除劳动关系。

本院认为：上诉人主张因被上诉人违反保密义务或竞业限制要求其支付违约金。

首先，从《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条的规定可以看出，上诉人主张竞业限制条款的违约金，要符合四个条件：1、竞业限制是在劳动者与用人单位解除劳动关系之后对劳动者的一种限制；2、竞业限制的对象为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；3、用人单位履行了在劳动者离职之后给付竞业限制补偿金的义务；4、劳动者违反了法律规定或合同约定的竞业限制相关规定。本案中，被上诉人系市场部门业务经理，在职期间兼任其他与上诉人相近企业的公司股东，双方在合同中约定了竞业限制条款，上诉人在被上诉人离职后未向其支付竞业限制补偿金。可见，上诉人要求被上诉人支付竞业限制的违约金不符合第1点和第3点，不应支持。

而关于劳动者违反保密义务支付违约金或赔偿金的情况，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反该法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定规定保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。被上诉人虽与他人设立了与上诉人业务相近的公司，但不能当然推定被上诉人就利用了其知晓的上诉人经营、客户、价格等信息侵犯了上诉人的商业秘密，违反了保密义务，故上诉人认为其只需举证证明被上诉人存在违约行为即可，无需证明其违约行为给上诉人造成损失的主张，不能成立。因上诉人提供的证据不足以证明被上诉人违反保密义务给其造成损失，故对其要求被上诉人向其支付违约金的主张，本院亦不予支持。综上所述，一审法院判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江西怡杉科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　龚　江

审判员　沈　莉

审判员　陈大奎

二〇一八年八月十日

书记员　钟万友