马鞍山长江地质工程公司淮北分公司与淮北振普房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖06民初162号

原告：马鞍山长江地质工程公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市相山区人民中路179号现代花园1幢27层2701号。

负责人：黄世化，该分公司经理。

委托诉讼代理人：许敬春，安徽许敬春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文超，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被告：淮北振普房地产开发有限公司，住所地安徽省濉溪县淮海南路西侧北楼102号。

法定代表人：付啸宇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高敬东，江苏汉彭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张登高，江苏汉彭律师事务所律师。

被告：万利建设有限公司，住所地浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。

法定代表人：王康伟，该公司总经理。

被告：浙江长松建设有限公司，住所地浙江省永康市石柱镇石柱大街9号。

法定代表人：楼红阳，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：瞿向兵，该公司员工。

第三人：祁克胜，男，1968年7月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：胡铭，安徽胡铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁苗苗，安徽胡铭律师事务所实习律师。

第三人：马鞍山长江地质工程公司，住所地安徽省马鞍山市花山区江东大道中段1500号。

法定代表人：赵凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方筱伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文超，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

原告马鞍山长江地质工程公司淮北分公司（以下简称长江公司淮北分公司）与被告淮北振普房地产开发有限公司（以下简称振普公司）、万利建设有限公司（以下简称万利公司）、万利建设有限公司淮北第一分公司、浙江长松建设有限公司（以下简称长松公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。原告长江公司淮北分公司负责人黄世化及其委托诉讼代理人许敬春、张文超，被告振普公司的委托诉讼代理人高敬东、张登高，被告长松公司的委托诉讼代理人瞿向兵到庭参加诉讼，被告万利公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。庭审中，长江公司淮北分公司口头申请撤回对万利建设有限公司淮北第一分公司的起诉。本院裁定予以准许。本案审理中，第三人祁克胜以振普公司、万利公司、长松公司为被告，以马鞍山长江地质工程公司（以下简称长江公司）、长江公司淮北分公司为第三人，以祁克胜系案涉工程的实际施工人等为由就同一争议另行提起诉讼，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序并公开开庭审理，于2019年6月20日作出(2019)皖06民初166号民事裁定，将该案并入本案审理。本院依法通知祁克胜为有独立请求权的第三人、长江公司为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。合并审理后，本院依法适用普通程序，于2019年7月15日第二次公开开庭进行了审理。原告长江公司淮北分公司负责人黄世化及其委托诉讼代理人许敬春，被告振普公司的委托诉讼代理人高敬东、张登高，被告长松公司的委托诉讼代理人瞿向兵，第三人祁克胜的委托诉讼代理人胡铭、丁苗苗，第三人长江公司的委托诉讼代理人方筱伟到庭参加诉讼，被告万利公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。2020年6月20日，本院第三次公开开庭审理本案。原告长江公司淮北分公司负责人黄世化及其委托诉讼代理人许敬春，被告振普公司的委托诉讼代理人高敬东、张登高，被告长松公司的委托诉讼代理人瞿向兵，第三人祁克胜的委托诉讼代理人胡铭、丁苗苗，第三人长江公司的委托诉讼代理人方筱伟到庭参加诉讼，被告万利公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。期间，因工程造价鉴定扣除审限10个月12天。本案现已审理终结。

长江公司淮北分公司向本院起诉请求：1.判决被告支付工程款35898915.81元及利息（自2017年2月20日始至工程款全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判决被告偿付违约金20万元；3.本案诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用由被告承担。庭审中，增加诉讼请求：1.原告有权就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；2.被告应承担保全费5000元。事实与理由：2015年4月7日，原告与被告签订《濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议》。协议约定：工程名称濉溪东方时代广场桩基、围护、降排水工程；工程规模建筑面积约26万平方米；承包内容（1）桩基工程：包括设备进出场、拆卸、组装和施工、验收（含打压桩等）以及数据、资料的收集整理等全部工作内容，最终符合设计及验收要求。（2）围护工程：为基坑支护方案设计、优选、审查、施工和验收等全部工程。（3）降排水工程：满足项目基础土方开挖和基础施工阶段施工要求的所有地下降水和地上雨水排水，以及降水完毕后的封井等内容。承包方式包工包料（包基坑支护设计、包审核、包人工、包机械、包主辅材、包措施、包质量、包工期、包验收等一切费用）；合同价款的确定（1）桩基工程：按2005定额及工程施工开工当月的淮北市的定额站信息价执行计算，其人、材、机调整按施工开工当月的信息文件执行。（2）围护工程：工程按2005定额及工程施工开工当月的淮北市的定额站信息价执行计算，其人、材、机调整按施工开工当月的信息文件执行。（3）降排水工程：经双方确定本工程降排水费用，在工程结算时，只以实际工期计算，本工程降排水工期按满足土方和土建基础工程施工工期为准。（4）本合同所列施工项目均按安徽省2005定额建筑工程一类取费标准执行计算。工程款的支付：乙方自愿承担本工程的前期施工费用，工程完工经验收合格后，乙方报送本项目施工结算书，业主或业主委托的审计单位在三个月内审计完毕，作为业主与乙方双方付款或者抵房的依据；质量标准合格；甲乙业主三方签字确认的设计图纸、施工方案与图纸、施工进度、工程预算业务联系单作为本合同附件，是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。乙方上报所有文件资料十五个工作日内不回复视同甲方及业主认可等。（详见该《濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议》）上述协议签订生效后，原告严格按照协议约定施工。上述协议约定的原告承包施工的全部桩基、围护、降排水工程，被告违背协议约定擅自将其中6B、6C两栋楼桩基工程包给其他施工单位施工，被告的行为已构成违约，应依法承担违约责任，对由此给原告造成的经济损失依法承担赔偿责任。原告承包施工的该项工程已施工完毕、质量合格并已交付被告使用。2016年11月20日原告依约报送原告施工项目工程《决算书》，被告振普公司东方时代广场项目部签收后，至今未予回复。原告已施工完成的上述工程，工程结算总价款为35898915.81元。原告多次催促被告付款，被告至今未予支付。综上，案涉《濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议》系有效协议，应获法律确认与保护。被告违背协议约定，未按约支付工程款，应依法承担支付工程款、违约金及利息等的法律责任。

振普公司辩称，1.从祁克胜另案起诉的诉讼请求和事实理由能够看出，长江公司淮北分公司将资质借给他人使用，依据司法解释相关规定，该承包协议应属无效合同。而实际施工人是不是长江公司淮北分公司，这决定了长江公司淮北分公司是否具备诉讼主体资格的问题。2.工程决算书未经发包方和振普公司确认，也没有经过审计部门审计，对该数字振普公司有异议。3.涉案工程并不是振普公司直接发包，针对违约金振普公司不承担相应的支付义务，要求振普公司承担无事实和法律依据。

万利公司没有提交答辩意见。

长松公司辩称，1.支付工程款为发包方的义务，该义务不应由长松公司承担。2.本案与（2019）皖06民初166号案件为同一诉求，依据《民事诉讼法解释》第247条规定，该案属于重复诉讼，请求法院予以驳回。

祁克胜辩称，同其起诉意见，祁克胜是案涉工程实际施工人，工程款应支付给祁克胜。

长江公司述称，同意长江公司淮北分公司意见。

祁克胜向本院起诉请求：1.依法确认振普公司、万利公司、长松公司和长江公司淮北分公司于2015年4月7日签订的“濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程承包协议”无效；2.判令振普公司、万利公司、长松公司共同向祁克胜支付工程款35848915.81元，基坑支护方案设计费280000元，合计36128915.81元，自2017年2月19日至2019年4月18日的逾期利息3405150元，及自2019年4月19日至实际付清工程款之日的利息（利息按2016年一年期贷款利率4.35%计算），以上本息合计39534065.81元;3.第三人在已付工程款范围内承担向祁克胜支付工程款的义务；4.诉讼费用、审计费用等由振普公司、万利公司、长松公司承担。事实与理由：2014年11月，祁克胜借用第三人长江公司淮北分公司的名义与振普公司、万利公司、长松公司签订了《濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议》（以下称协议），协议约定原告以包工包料的方式承建濉溪东方时代广场（原名“高尚国际”）工程的桩基、围护和降排水工程，价款执行安徽省2005定额建筑工程一类取费标准；协议同时约定，振普公司在收到祁克胜报送的施工结算书之日起三个月内审计完毕，若振普公司在十五个工作日内不回复视同振普公司认可祁克胜上报的材料；协议还对工期、质量标准、双方责任等事项作了约定。协议签订后，祁克胜积极投入资金组织施工，于2015年4月1日完成振普公司要求的桩基、围护工程量并交付给被告进行验收，经验收均为合格工程。降水工程一直持续到2016年11月结束。此后，祁克胜即将结算清单提交给振普公司，振普公司于2016年11月20日接受祁克胜提交的结算清单，但时至今日也没有审计结论，更没有支付给祁克胜分文工程款。另外，本案协议实际签订于2014年6月份，协议签订后振普公司一直未在协议上盖章、签字，直到2015年4月1日祁克胜完成桩基和围护工程后才在协议上签字盖章，即2015年4月7日是协议签订后振普公司最终签字盖章的日期。

振普公司辩称：1.祁克胜借用长江公司资质的行为属于司法解释中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，该承包协议应当认定无效；2.承包合同的发包方不是振普公司，振普公司仅是对专业分包单位选任的认可行为，且双方对利息损失并未约定，祁克胜主张利息损失没有事实法律依据，该损失与振普公司无关系；3.就约定的审计时间并非是振普公司有意拖延，直到今年3月份就涉案工程仍在审核中，目前不具备审计条件；4.从双方对工程款支付条款中第2、3、4条约定可以看出，涉案工程款的支付是以房屋折抵，不存在支付工程款的情形。

万利公司未提交答辩意见。

长松公司辩称：支付工程款为发包方的义务，该义务不应由长松公司承担。

长江公司述称：1.案涉施工承包协议是长江公司淮北分公司签署，各方均在协议上盖章签字，该合同合法有效，由长江公司淮北分公司组织施工；2.祁克胜非建设工程施工合同主体，其没有诉权，关于主张案涉工程相关权利，长江公司淮北分公司已经提起诉讼并开庭审理；3.祁克胜与长江公司无合同关系，其要求长江公司承担案涉工程款没有事实和法律义务，请求驳回祁克胜的诉讼请求。

长江公司淮北分公司辩称：赞同长江公司的答辩意见。1.长江公司及分公司具有民事权利和民事行为能力，长江公司淮北分公司依独立主体资格参与法律关系，是自愿的意思表示不存在借用一说；2.长江公司淮北分公司是涉案承包方，已经另案主张。祁克胜主张的工程款35898915.81元及利息、违约金20万元，属长江公司淮北分公司合法债权，应依法确认；3.长江公司淮北分公司与祁克胜不存在任何施工合同关系，请求依法驳回祁克胜的诉讼请求。

本院经审理查明：案涉东方时代广场工程系振普公司开发，原由万利公司承包施工，后双方因故解除合同。2014年12月30日，发包人振普公司与承包人长松公司签订承包协议，上述工程由长松公司承包施工。同日，双方还签订补充协议，约定项目所涉单项分包工程，振普公司直接指定分包的，由振普公司负责直接支付该分项工程款，且相关质量、安全、工期等责任与长松公司无关。2018年4月25日，振普公司与长松公司签订《濉溪东方时代广场已完工程结算价款确认书》，其结算价款7326万元不含地下室防水。

2015年4月7日，振普公司（业主）与长松公司（甲方）、万利建设有限公司淮北第一分公司（甲方）、长江公司淮北分公司（乙方）签订《濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议》（以下简称案涉工程承包合同），祁克胜在“乙方”签字盖章处签名，将上述工程中的桩基、围护、降排水工程指定分包给长江公司淮北分公司。协议约定：“第一条工程概况：1.工程名称：濉溪东方时代广场桩基、围护、降排水工程；2.工程地点：溪河路以南、烈山路以西；3.工程规模：建筑面积约26万平方米。第二条承包内容及方式：1.承包内容：（1）桩基工程：包括设备进场、拆卸、组装和施工、验收（含打压桩等）以及数据、资料的收集整理等全部工作内容，最终符合设计及验收要求。（2）围护工程：为基坑支护方案设计、优选、审查、施工和验收等全部工程。（3）降排水工程：满足项目基础土方开挖和基础施工阶段施工要求的所有地下降水和地上雨水排水，以及降水完毕后的封井等内容。2.承包方式：包工包料（包基坑支护设计、包审核、包人工、包机械、包主辅材、包措施、包质量、包工期、包验收等一切费用）。第三条合同价款的确定及工程款支付一、合同价款的确定：（1）桩基工程：按2005定额及工程施工开工当月的淮北市定额站信息价执行计算，其人、材、机调整按施工开工当月的信息文件执行。（2）围护工程：按2005定额及工程施工开工当月的淮北市定额站信息价执行计算，其人、材、机调整按施工开工当月的信息文件执行。（3）降排水工程：经双方确定本工程降排水费用，在工程结算时，只以实际工期及实际工程量计算，本工程降排水工期按满足土方和土建基础工程施工工期为准。（4）本合同所列施工项目均按安徽省2005定额建筑工程一类取费标准执行计算。二、工程款的支付：1.乙方自愿承担本工程的前期施工费用，工程完工验收合格后，乙方报送本项目施工结算书，业主或业主委托的审计单位在三个月内审计完毕，作为业主与乙方双方付款或者抵房的依据。”并对以房抵款、工期违约、工程质量、各方责任及其他事项作了约定。工程完工后，振普公司接收并使用。

2016年11月20日，长江公司淮北分公司报送工程《决算书》，振普公司东方时代广场项目部签收。该决算书对人工取费按2005定额即68元/工日计取。2019年1月9日，振普公司原工程部经理吴世雷、祁克胜、长江公司淮北分公司负责人黄世化签署《关于审计濉溪四季广场桩基、围护、降水工程结算的有关问题说明》（以下简称结算说明），决定对案涉工程进行审计，约定“结算主要审计依据：1.结算的编制和审计依据：按照合同第三条第一款规定：计价依据按2005年定额及工程施工开工当月的淮北市的定额站信息价执行计算……2.本项目以上计算依据为单位工程。3.本工程取费按一类工程取费执行。4.工程量的计算和套价均依照按实调整原则，按现行施工的施工图纸、桩基维护图纸和实际施工的实际尺寸；所有工程施工签证单据，必须签字、盖章齐全为准。5.甲乙双方所签署的合同文本和相关资料文本：设计图纸内容上的项目，而实际未做的应予剔除后结算；建设单位根据要求所发出的变更和工程量增、减的签字变更事项。”并对审计步骤、结算原则和其他事项作出约定。同年3月21日，长江公司淮北分公司向振普公司提交3份工程联系单，要求确认相关工程量。振普公司接受并予审核确认。同年7月16日，振普公司作出《建设工程结算审核书》，长江公司及其淮北分公司、祁克胜均不予认可。

2019年1月16日、3月15日，案涉工程取得《建设工程规划许可证》。

审理中，祁克胜、振普公司申请对工程价款进行鉴定，其他当事人均无异议。经本院委托，江苏天元房地产评估造价集团有限公司于2020年6月10日出具《工程造价鉴定意见书》（苏天元鉴咨字2020-F-003号），因当事人对人工调差、降水台班等有争议，其鉴定意见有3个，分别为：21845827.60元（人工调差68元）、25957039.60元（人工调差68元、降水台班23581个台班）、29875862.12元（人工调差163.57元、降水台班23581个台班）。另注明，濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程会议纪要混凝土灌注桩施工工艺为干挖法施工，有少量泥浆，这部分施工量无法确定，通常施工时现场实际产生量计算，如按原施工方法定额计算总泥浆数量为7909.93m3，全部外运涉及造价金额1304350.36元；基坑支护设计费不在本次鉴定范围内。经当事人质询、质证，并经本院书面函询，其鉴定意见可以归纳为：一、无争议部分为21845827.60元。二、有争议部分为：1.人工调差：振普公司主张按2005定额即68元/工日执行，长江公司淮北分公司和祁克胜主张按施工开工当月的信息文件即163.57元/工日执行，二者相差3918822.52元；2.降水台班费用：有汇总表没有台班明细的23581个降水台班费用为4111212元；3.泥浆外运费用1304350.36元；4.基坑支护设计费应否另行计算。祁克胜、振普公司为此各支付鉴定费47250元，合计94500元。

审理中，长江公司淮北分公司申请财产保全，请求依法查封、冻结振普公司名下的濉出国用字（2014）第031号（地字第340621201616007号建设用地规划许可证、建字第340621201919020号、340621201919002号建设工程规划许可证）坐落濉溪县、溪河路南侧60319.6ｍ2濉溪东方时代广场、濉溪县振兴街5号开发项目商住用地及该地上房屋、附属物或其他等价值4000万元的财产。天安财产保险股份有限公司淮北中心支公司向本院出具保函，自愿在担保金额4000万元范围内承担因申请人申请保全错误给被申请人造成的损失。本院于2019年11月27日作出（2019）皖06民初162号之一民事裁定，于2019年12月3日轮候查封了振普公司名下坐落于濉溪县、溪河路南侧濉出国用字（2014）第031号国有土地使用权。长江公司淮北分公司交纳保全费5000元。

另查明，2015年5月1日，黄世化以个人名义与祁克胜就合作承接案涉工程签订《合作协议》，约定黄世化负责案涉工程所需机械设备、人工、机械及机械、人工所需的费用、人工和施工现场安全管理等，祁克胜负责案涉工程所需的黄沙、水泥、石子、混凝土、钢材、电费、电缆和税费，并对工程款分配方式和比例等作出约定。2019年4月4日，双方又签订补充协议，约定“经双方充分协商，淮北濉溪东方时代广场工地黄世化和祁克胜两个人各投入施工成本800万元（捌佰万元），待振普公司付款后，两个人先各拿取投入成本800万元（捌佰万元），然后再扣除税收，工程款利润按黄世化20%、祁克胜80%计取；违约金及后期投入的费用黄世化和祁克胜两人各50%。”

上述事实，有长江公司及其淮北分公司提交的濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议、决算书及收条、施工记录表、深井降水运行记录报表、工程联系单、基坑明排水水泵抽水统计表、钢筋力学性能实验报告、混凝土配合比通知单、水泥物理实验报告、钢筋焊接性能实验报告、混凝土抗压强度实验报告、濉溪东方时代广场桩基检测报告、施工图纸会议签到表、会议纪要降水井及钻孔灌注桩施工统计工作量、施工图纸、施工管理人员、技术人员会议签到表会议纪要和劳务分包合同等、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初3684号民事调解书、本院（2019）皖06民初162号之一民事裁定书及保全费票据，祁克胜提交的濉溪东方时代广场桩基、围护、降水工程施工承包协议、合作协议、补充协议，振普公司提交的关于审计濉溪四季广场桩基、围护、降水工程结算的有关问题说明和工程联系单、东方时代广场1-4号楼《结构设计总说明（一）》、《结构设计总说明（二）》和《CFG桩定位平面布置图》、东方时代广场支护面积、喷浆厚度测绘图纸、钻孔灌注桩600桩、800桩桩帽示意图、钻孔灌注桩施工记录表、现场土方丈量清单、挖机用时费用计算清单、工地大门被堵造成的经济损失清单等，长松公司提交的合同解除协议书、承包合同、补充协议、结算价款确认书以及经当事人申请，本院委托江苏天元房地产评估造价集团有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（苏天元鉴咨字2020-F-003号）等证据在卷佐证。上述证据内容客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。

本院认为，综合当事人举证、质证和诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程承包合同是否有效？二、主张案涉工程款的权利主体是长江公司淮北分公司还是祁克胜？三、涉案工程款的付款责任主体、工程款数额和利息如何确定？四、振普公司是否违约？违约金如何确定？五、长江公司淮北分公司能否就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿？

关于案涉工程承包合同是否有效的问题。案涉工程承包合同系当事人自愿签订，意思表示真实一致，且发包人在起诉之前取得了建设工程规划许可证，不违反相关法律、行政法规的强制性规定。虽然振普公司和祁克胜均主张案涉工程承包合同系祁克胜借用长江公司淮北分公司的名义签订，但其所举证据不足以证明案涉工程存在借用资质的情形，故应认定该合同合法有效。对合法有效的合同,当事人均应遵照履行。

关于主张案涉工程款的权利主体是长江公司淮北分公司还是祁克胜的问题。案涉工程承包合同由长江公司淮北分公司作为承包方与业主振普公司和总承包方签订，协议内容是各方的真实意思表示,该协议合法有效。长江公司淮北分公司是该施工协议的相对方,且长江公司淮北分公司依法成立,其主张权利符合法律规定。虽然祁克胜在案涉工程承包合同“乙方”盖章处、结算说明上签名，并参与了工程建设，但祁克胜所提交的证据不足以证明其与长江公司淮北分公司之间系借用资质的关系，恰恰相反，祁克胜提交的长江公司淮北分公司负责人黄世化以个人名义与其签订的《合作协议》及《补充协议》足以证明其参与案涉工程是基于与黄世化个人之间的合作关系，与长江公司淮北分公司无关。因此，长江公司淮北分公司是本案适格原告，有权依照案涉工程承包合同的约定主张工程款；祁克胜不具备案涉工程实际施工人的构成要件，其主张工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于涉案工程款的付款责任主体、工程款数额和利息如何确定的问题。案涉建设工程承包合同明确约定“工程完工验收合格后，乙方报送本项目施工结算书，业主或业主委托的审计单位在三个月内审计完毕，作为业主与乙方双方付款或者抵房的依据。”该约定表明，振普公司就案涉工程款对长江公司淮北分公司具有直接给付的义务。且振普公司与总承包人长松公司签订的补充协议亦约定振普公司负责直接支付其指定分包项目的工程款。因此，案涉工程款的付款责任主体应为振普公司，万利公司、长松公司不负有给付工程款的义务。关于案涉工程款金额如何确定的问题，分述如下：第一，对当事人无争议的21845827.60元，本院予以确认。第二，关于人工取费计取标准问题，案涉工程承包合同第三条“合同价款的确定”第一、二项约定，对桩基和围护工程按2005定额及工程施工开工当月的淮北市定额站信息价执行计算，其人、材、机调整按施工开工当月的信息文件执行。但第四项同时又约定本合同所列施工项目均按安徽省2005定额建筑工程一类取费标准执行计算。经查，安徽省2005年定额人工费单价68元/工日于2013年11月1日调整执行，长江公司淮北分公司向振普公司报送的决算书亦按该标准计费，故长江公司淮北分公司主张按施工开工当月的淮北市定额站信息价执行没有依据，本院不予支持。第三，关于有汇总表没有台班明细的23581个降水台班费用4111212元，振普公司不予认可，但其并未举证证明其相关工程负责人在汇总表上的签字确认行为以及工程量不真实，因此，对其抗辩不予采信，对该4111212元予以认定。第四，关于泥浆外运费用1304350.36元，振普公司在鉴定听证中提交2014年8月6日会议纪要以证明案涉工程施工工艺采用的是干挖法，长江公司淮北分公司称该会议纪要载明的项目不在其施工范围内。经查，该会议纪要确认施工工艺采用干挖法的项目为“公寓和LOFT”，长江公司淮北分公司施工的项目为住宅楼CFG桩、SOHO楼和商业北区钻孔灌注桩、基坑支护，二者并不相符。因此，对泥浆外运费用1304350.36元，本院予以认定；第五，关于基坑支护设计费问题，案涉工程承包合同约定的承包方式为“包工包料”，振普公司认为“包工包料”按通常理解不应另行计取设计费。所谓包工包料，俗称“全包”，是指建设工程施工合同承包人不仅承包工程用工，而且承包工程施工所需全部建筑材料的一种施工承包方式。结合建筑市场的习惯做法和本案实际情况，对长江公司淮北分公司另行计取基坑支护设计费的主张，本院不予支持。综上，振普公司应支付的工程款为27261389.96元（无争议部分21845827.60元＋有汇总表没有明细的23581个降水台班费用4111212元＋泥浆外运费用1304350.36元）。对长江公司淮北分公司诉讼请求中的超出部分，本院不予支持。关于利息从何时起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，视为应付款时间。本案中，当事人没有约定工程款支付时间。案涉工程完工后，未经竣工验收即被振普公司擅自使用，振普公司占有使用之日应为交付之日。但各方当事人均未举证证明振普公司占有使用的具体时间，且说法不一。鉴于振普公司于2016年11月20日接收了长江公司淮北分公司提交的决算书，本院认定案涉工程的交付之日不晚于2016年11月20日，工程款利息至少应自2016年11月20日开始起算。因此，对长江公司淮北分公司主张工程款利息自2017年2月20日起算的诉讼请求，本院予以支持。依照建工司法解释第十七条规定，自2017年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案涉工程承包合同约定的工程款支付方式是“付款或者抵房”，长江公司淮北分公司诉讼请求选择付款方式，并不违背合同约定，本院予以支持。

关于振普公司是否违约、违约金如何确定的问题。长江公司淮北分公司主张振普公司违反合同约定将部分工程交由他人施工并逾期支付工程款，应承担违约责任，支付违约金20万元。但其并未举证证明振普公司未完全履行合同，且案涉工程承包合同亦未约定付款时间、未完全履行合同和逾期付款的违约责任。因此，对长江公司淮北分公司该项诉讼请求，本院不予支持。

关于长江公司淮北分公司能否就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案应付工程款之日最迟应为2016年11月20日，至长江公司淮北分公司起诉之日2019年5月7日，已超过六个月期限。对长江公司淮北分公司该项诉讼请求，本院不予支持。

此外，对于长江公司淮北分公司所提振普公司支付保全费5000元的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，长江公司淮北分公司的诉讼请求部分成立，予以支持；祁克胜的诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、淮北振普房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付马鞍山长江地质工程公司淮北分公司工程款27261389.96元及利息（以27261389.96元为基数，自2017年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、淮北振普房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付马鞍山长江地质工程公司淮北分公司保全费5000元；

三、驳回马鞍山长江地质工程公司淮北分公司的其他诉讼请求；

四、驳回祁克胜的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费222295元，由原告马鞍山长江地质工程公司淮北分公司负担44459元、被告淮北振普房地产开发有限公司负担177836元。祁克胜应交纳案件受理费239470元，因本院决定合并审理，减半交纳119735元，由祁克胜负担。鉴定费94500元，由淮北振普房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　石志猛

审判员　　刘　静

审判员　　王冬宁

二〇二〇年八月二十七日

法官助理周文锦

书记员杨倩倩

附相关法律条文：

1.《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

3.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

5.《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。