某某、清远市清新建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤18民终324号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1956年9月8日出生，汉族，住广州市番禺区。

委托代理人：黄作良，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：郑燕丽，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉被告）：清远市清新建筑工程有限公司，住所地：清远市清新区。

法定代表人：薛赞明。

委托诉讼代理人：卢威达，广东捷高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李婧，广东捷高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛冈县联合房地产开发有限公司，住所地：佛冈县。

法定代表人：邓家镇。

委托代理人：邓文坚，广东广立信律师事务所律师。

委托代理人：王涛，广东经纶律师事务所律师。

上诉人***、清远市清新建筑工程有限公司（以下简称清新建筑公司）因与被上诉人佛冈县联合房地产开发有限公司（以下简称联合房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判清新建筑公司及联合房地产公司共同连带向***支付工程款4284634.24元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率双倍计算，自2014年5月30日起计至实际清偿之日止）；2、撤销原审判决第二项、第三项及第四项，改判驳回联合房地产公司原审全部反诉请求，支持***原审全部诉讼请求；3、本案一审、二审案件诉讼费由清新建筑公司及联合房地产公司承担。事实与理由：一、原审判决对支持联合房地产公司要求支付逾期完工损失3471361.22元反诉请求认定事实不清，适用法律错误。首先，联合房地产公司没有证据证明其主张的损失。其次，联合房地产公司主张我方质量瑕疵的事实也没有证据证明。再次，原审法院以无效合同为依据但却以《中华人民共和国合同法》第一百一十四条作为支持联合房地产公司逾期完工损失的请求，前后矛盾。二、原审法院对涉诉工程逾期天数情况的事实认定不清。原审认定涉案工程自2012年5月20日开工至2014年8月5日竣工验收，实际工期为809天。但依照双方签订的《建筑工程施工承发包合同》第三条约定，具体竣工日期以主体工程验收合格为准，故工期应自2012年5月20日至2013年11月30日止共559天。三、原审法院对反诉部分诉讼时效认定错误。本案中，本诉和反诉并非同一法律关系，计算诉讼时效起止时间也不同。反诉逾期完工损失赔偿请求中的诉讼时效，应从2014年8月5日起至2016年8月4日止，期间联合房地产公司从未向***主张权利，而在2016年12月2日才向法院提起反诉，显然已经超过诉讼时效。原审却适用相同的诉讼时效，没有法律依据。

清新建筑公司答辩称：一、我方与***之间属于挂靠关系，对于***在对外工程款或者工人工资，本案并无发生，本案是***与发包方之间的债权债务关系，这个不属于被挂靠方应当承担的责任。二、我方从未克扣过***任何工程款，结算都是***直接对发包方，所以我方不存在连带责任，更加不存在直接向***支付工程款的义务，本案不属于分包。

联合房地产公司答辩称：第一、关于***提出的开工日期问题。在原审中***已经对开工申请报告进行质证并明确了开工日期，即2012年5月20日。第二、关于工程工期问题。双方合同约定是420天工期，承包方清新建筑公司也明确开工工期是420天。第三、关于***所述没有提交任何证据证明开工日期的问题。***在原审中对上述问题并未有任何异议，现在其推翻其原审的说法，前后矛盾。第四、关于竣工时间问题。联合房地产公司在原审提交的证据中证明涉案工程竣工验收时间是2014年8月5日，且***在上诉状第3条第2点也认可了竣工验收时间是2014年8月5日。***所称的2013年11月30日验收是钢筋混凝土等框架结构的验收，但涉案合同约定的范围不仅仅是钢筋混凝土等框架结构。第五、关于***称我方要求其承担逾期完工损失没有法律依据的问题。***和清新建筑公司逾期竣工所导致的资金成本增加和利息的损失，根据相关法律规定，应由***承担。第六、关于诉讼时效问题。我们拒绝向***与清新建筑公司支付工程款，本身是我方主张权利，***对主张权利方式存在误解，拒绝也是主张权利的方式。因为双方并未对工程进行结算，并未赔偿我方逾期竣工损失，所以我方一直在主张权利。

清新建筑公司的上诉请求：1、撤销原审判决，改判清新建筑公司不承担连带责任（上诉金额为9630.84元）；2、本案诉讼费用由***、联合房地产公司承担。事实与理由：一、本案属于建设工程挂靠合同纠纷而非建设工程分包合同纠纷，建筑公司不承担付款义务或连带责任。***是挂靠清新建筑公司，清新建筑公司收取固定1.5%挂靠费及代为缴纳税费，清新建筑公司不参与管理。结算是***与联合房地产公司结算。二、本案中，***与联合房地产公司结算是以清新建筑公司的名义而不是自己的名义主张，***后期都是自己直接向房地产公司主张权利，也直接向房地产公司收取部分工程款，因此，建筑公司与***之前是挂靠关系。三、本案不属于***与工人或者材料商等的外部纠纷，而属于挂靠者跟被挂靠者与发包方的内部纠纷。本案中，清新建筑公司从来没有拒不配合***主张工程款的款项，故清新建筑公司本身没有任何付款义务。四、***代理人明确了双方不存在分包的事实，也认可清新建筑公司没有扣取联合房地产公司支付的***款项，因此，***无权起诉联合建筑公司。

***答辩称：本案中清新建筑公司是我方在诉请中作为本纠纷的主债务人，不存在主债务人变成连带债务人的说法。既然作为主债务人，那么其就要承担责任。

联合房地产公司答辩称：我方对清新建筑公司陈述的事实无异议。

***向原审法院起诉请求：1、判令清新建筑公司支付工程款项4284634.24元及逾期利息1434084.26元，总金额5718718.5元；2、判令联合房地产公司与清新建筑公司承担共同连带支付责任；3、请求拍卖佛冈县XX住宅小XX栋土建工程及装饰工程项目，将拍卖款优先支付给***；4、诉讼费由清新建筑公司、联合房地产公司共同承担。

联合房地产公司反诉请求：1、判令***赔偿逾期完工损失4914587.3元；2、判令***支付垫付的维修费34589元；3、判令***支付垫付的票税款691251.19元；4、清新建筑公司对上述1-3项请求承担共同赔偿支付责任；5、本案全部诉讼费用由***、清新建筑公司共同承担。

原审法院认定事实：2012年初，清新建筑公司（***以委托代理人身份）与联合房地产公司签订了《建筑工程施工承发包合同》，合同的主要内容：由清新建筑公司承建完成联合房地产公司开发的位于佛冈县XX镇XX路的XX小区XX栋建筑工程，内容包括土建工程，装饰工程和室内、外排水工程；工程面积为16199平方米，承包方式是实行包工包料，总价包干的方式承包；合同工期，从开工到主体工程验收合格竣工，合计420日；合同价款、结算及付款办法，按每平方米1400元为结算单价，以图纸计算建筑面积16199平方米为依据，合同总承包价为22678600元，按所完成工程量的50％支付工程进度款，余下50％按如下方式支付：（1）主体工程竣工分户验收合格后一年内按季度分四期支付（第一至三期每期支付总工程款12％，第四期支付总工程款11％）；（2）满两年一次性支付清总工程款3％；以质量合格为支付工程款前提条件，并负责工程质量保修；违约责任，一方违约应向守约方支付工程总价的10％违约金（本合同另有约定的除外）；发包方如不能按期付款应按银行同期贷款利息的双倍向发包方支付违约金；逾期竣工每天按工程总金额的0.5‰处罚，最高罚款不超过合同价款的2％，即390000元。

2012年5月16日，清新建筑公司与***签订了《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》，合同的主要内容：清新建筑公司直接将XX小区XX栋建筑工程转包给***承建，清新建筑公司与联合房地产公司于2011年12月31日签订的《建筑工程施工承发包合同》由***履行，建筑面积、工程内容、总承包价、合同工期等与联合房地产公司和清新建筑公司签订的《建筑工程施工承发包合同》相同；工程款由清新建筑公司统一管理，***应缴承包款及税款必须依时缴付；***负责对工程项目实行全面管理，工程的保修责任由***承担；***支付工程项目承包费的1.5％给清新建筑公司作为管理费，在每期工程款内扣付；违约责任：***违反合同，按实际损失和不可预见费加倍赔偿清新建筑公司。

2012年5月20日，XX小区XX栋建筑工程开工。涉案工程于2013年11月30日分户验收合格，2014年8月5日竣工验收，实际工期809天，逾期竣工389天。

工程款结算情况。2015年11月25日，联合房地产公司与清新建筑公司及***对XX小区XX栋建筑工程进行了结算，三方确认结算总价22678600元，已支取工程款总计16393965.76元。其中截止2015年5月28日止，已付工程款总额14834112.76元，未付款7844487.24元（其中2012年12月20日已开发票9071000元，已付工程款未开发票金额5763112.76元）；可用工程款抵扣尚未开发票的各项代付费用1559853元（含按协议提前支付1500000元每月计息445500元），余下未付工程款6284634.24元（未包含第二、三批补漏费用和其他未确定的费用）］。4、工程款支付情况：①开工前至分户验收期间2012年5月31日付453600元、2012年8月16日付3000000元、2012年8月21日付628000元、2012年9月18日付3000000元、2012年9月24日付628000元、2012年11月15日付1815000元、2013年7月3日付510517元、2013年7月25日付202047.03元（代付开发票税款）、2013年8月8日付2268300元；②分户验收后至竣工验收前2014年1月8日付1500000元（提前支付，已付利息）、2014年1月14日付783110元、2014年1月24日付1211702.76元、2014年2月19日付24200元、2014年5月13日付109436元、2014年7月26日付2100元，③工程竣工验收后至结算前，2014年10月20日付14500元、2015年6月15日付489204.15元（代付开发票税款），④结算后2016年1月7日支付77802元（代付入户门等工程款）、2016年2月5日付1000000元（支付工程款）、2016年2月25日付8904元（代付拉手费用）、2016年4月5日付20505元（代付补漏工程款）、2016年6月16日付1000000元（支付工程款）、2016年9月9日付5180元（代付补漏工程款）。又查明，2012年3月20日，出借人邓X镇与联合房地产公司签订了《借款合同》，约定：联合房地产公司向邓X镇借款20000000元用于XX苑XX栋的开发建设，月利率2％，借款期限从借入款项后至XX苑XX栋工程竣工之日起的一年内归还本金并支付利息。此后，从2012年4月24日至2013年12月5日，邓X镇共转入20930000元到联合房地产公司账户。从2013年7月13日（约定竣工日）至2014年8月5日（实际竣工日）389天，资金占用利息损失如下：付款日期 付款金额(元） 约定的工程竣工日（2012年5月20日后满420天） 实际竣工日 资金占用天数 借款约 定的月息 资金占用利息损失(元） 2012/5/31 453,600.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 117633.60 2012/8/16 3,000,000.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 778000.00 2012/8/21 628,000.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 162861.33 2012/9/18 3,000,000.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 778000.00 2012/9/24 628,000.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 162861.33 2012/11/15 1,815,000.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 470690.00 2013/7/3 510,517.00 2013.7.13 2014.8.5 389 2% 132394.08 2013/7/25 202,047.03 2013.7.13 2014.8.5 377 2% 50781.15 2013/8/8 2,268,300.00 2013.7.13 2014.8.5 362 2% 547416.40 2014/1/8 1,500,000.00 2013.7.13 2014.8.5 0 2% - 2014/1/14 783,110.00 2013.7.13 2014.8.5 203 2% 105980.89 2014/1/24 1,211,702.76 2013.7.13 2014.8.5 193 2% 155905.76 2014/2/19 24,200.00 2013.7.13 2014.8.5 167 2% 2694.27 2014/5/13 109,436.00 2013.7.13 2014.8.5 84 2% 6128.42 2014/7/26 2,100.00 2013.7.13 2014.8.5 10 2% 14.00 资金占用利息损失 3471361.22 以下为工程竣工交付（2014年8月5日）后支付的款项，未计资金占用损失 2014/10/20 14500.00 2015/6/15 489204.15 2016/1/7 77802.00 2016/2/5 1000000.00 2016/2/25 8904.00 2016/4/5 20505.00 2016/6/16 1000,000.00 2016/9/9 5180.00 2016/12/5 3423148.36

原审法院认为：本案是建筑工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一、当事人的关系及诉讼主体资格问题：从《建筑工程施工承发包合同》、《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》的签订及履行情况可以知道，***是XX小区XX栋建筑工程的实际施工人、挂靠人，清新建筑公司是转包人、被挂靠人，联合房地产公司是发包人；因此，***起诉清新建筑公司、联合房地产公司，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，联合房地产公司作为反诉原告***、清新建筑公司，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，因此，本案当事人主体适格。二、合同的效力问题：***自认其为实际施工人，清新建筑公司也认为***借用清新建筑公司的名义承包联合房地产公司的建筑工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，***作为没有资质的实际施工人，借用有资质的清新建筑公司名义与联合房地产公司签订的《建筑工程施工承发合同》为无效合同，***与清新建筑公司签订的《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》也当然无效。三、反诉诉讼时效问题：因为本案是建设工程施工合同纠纷，本诉、反诉适用相同的诉讼时效，因本诉未超过诉讼时效，则反诉也同样没有超过诉讼时效。四、当事人的诉讼请求及法律责任问题：1、本诉部分，因本案涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***请求按合同约定支付工程价款22678600元，予以支持；***、清新建筑公司、联合房地产公司在结算时确认已付工程款16393965.76元（包括抵扣费用），余下6284634.24元未付；此后，联合房地产公司通过清新建筑公司支付给***2000000元（庭审中三方确认），至此，***起诉请求清新建筑公司、联合房地产公司连带支付工程款4284634.24；联合房地产公司对尚欠工程款提出抗辩，认为2013年7月25日付202047.03元（代付开发票税款）、2015年6月15日付489204.15元（代付开发票税款）、2016年1月7日付77802元（代付入户门、防火门款）、2016年2月25日付8904元（代付拉手费用）、2016年4月5日付20505元（代付补漏工程款）、2016年9月9日付5180元（代付补漏工程款），应当抵扣工程款，对此，清新建筑公司予以确认，***提出异议，由于联合房地产公司垫付的上列税款及费用，按照合同约定和法律规定，都是应由***承担的，因此，联合房地产公司抗辩理由成立，上列税款及费用合计803642.18，准予以在未付工程款抵扣，抵扣后尚欠工程款3480992.06元。2、反诉部分，涉案工程从开工至竣工验收，实际工期809天，逾期竣工389天，联合房地产公司反诉请求判令反诉被告赔偿逾期完工损失4914587.3元，确认联合房地产公司反诉请求的逾期完工损失为3471361.22元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，联合房地产公司请求反诉被告连带赔偿逾期完工损失，予以支持。3、综合本诉与反诉，就本案而言，反诉债务先到期，享有先履行抗辩权，因此，计付利息的基数，应当先在未付工程款3480992.06元扣减逾期完工损失3471361.22元，剩余工程款9630.84元为计算利息基数，自2015年11月30日起按银行同期同类利率双倍计算至实际清偿之日止，超过部分，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十一条、第十四条第一项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，于2017年11月13日判决如下：一、清新建筑公司、联合房地产公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付工程款3480992.06元给***;二、清新建筑公司、***应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿逾期完工损失3471361.22元给联合房地产公司;三、上述第一、二项款额抵扣后，清新建筑公司、联合房地产公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付工程款9630.84元及利息（以9630.84元为计息本金，银行同期同类贷款利率双倍自2015年11月30日起计算至实际清偿日止）给***;四、驳回***及联合房地产公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费51831元，反诉受理费25642元，财产保全费5000元，合计82473元，由***负担41063元，联合房地产公司负担41410元。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，结合***的上诉请求与清新建筑公司、联合房地产公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、***的上诉是否予以支持；二、清新建筑公司的上诉是否予以支持。

关于争议一。***以清新建筑公司的名义与联合房地产公司签订《建筑工程施工承发包合同》，以及***与清新建筑公司签订《清远市清新建筑工程有限公司项目责任承包合同书》，从其内容反映***个人没有施工资质，借用清新建筑公司的建筑资质，承接了联合房地产公司发包清新建筑公司施工的整个港深豪苑小区4栋土建、室内装饰、排水工程项目，并按工程合同总额1.5%上缴向清新建筑公司支付管理费和承担按国家及地方政策所规定缴纳所有的规费和税金。原审判决认定涉案合同无效，符合法律规定，本院予以维持。

关于涉案工程开工时间、工期以及竣工时间的问题。***与联合房地产公司对开工时间、工期以及竣工时间有争议。***认为涉案工程的开工时间应为2012年6月30日，工期为730天，竣工时间为2013年11月30日。清新建筑公司、联合房地产公司认为开工时间为2012年5月20日，工期420天，竣工日期是2014年8月5日。经审查，涉案施工合同约定开工日期为发包方与监理方共同发出的开工通知书为准；工期420天；竣工日期以主体工程验收合格为准。联合房地产公司提交开工通知书证实涉案工程开工时间为2012年5月20日，清新建筑公司予以认可，***未能举证涉案工程开工日期为2013年6月30日。因此，原审判决认定涉案工程开工日期为2012年5月20日正确，本院予以支持。关于工期的问题。原审判决认定工期420天，符合合同的约定，本院亦予以支持。关于竣工日期的问题。经审查，2013年11月30日是涉案工程框架结构竣工日期，而合同约定***的施工范围为XX小区XX栋的土建、装饰、室内外排水工程，具体竣工日期以主体工程验收合格为准。按上述施工范围的约定，主体工程验收合格即***所承接的土建、装饰、室内外排水工程达到竣工验收合格。而2013年11月30日仅土建框架部分达到竣工验收合格，并不是其承接工程全部达到竣工验收合格，因此***以2013年11月30日为其承接工程的竣工日期，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2014年8月5日是清新建筑公司、监理公司盖章确认的竣工日期，因此竣工日期应为2014年8月5日。

关于涉案工程是否存在逾期竣工、***是否承担因逾期竣工的违约责任。如前所述，涉案工程竣工日期为2014年8月5日，即***存在逾期完工的事实。按照合同的约定，***在合同约定的工期内未能竣工的，超出每天按工程总额的0.5‰处罚，最高罚款不超过合同价款的2%，即390000元。双方对逾期完工的违约责任没有约定，因此合同中约定逾期完工作出罚款处罚，应视为对违约责任的约定。故***应承担赔偿联合房地产公司390000元的逾期竣工违约责任。联合房地产公司向案外人融资用于支付工程款，其之间产生的借贷关系，对***、清新建筑公司没有约束力，原审判决以联合房地产公司向案外人融资产生的利息损失，认定为***逾期完工造成的直接损失，判令***、清新建筑公司承担责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。

关于联合房地产公司已付工程款应为多少的问题。***、清新建筑公司以及联合房地产公司在原审期间确认涉案工程的造价为22678600元，本院亦予以认可。另，***在原审庭审中陈述已收到联合房地产公司通过清新建筑公司支付的工程款12393965.76元以及2016年1月7日、6月16日分别收到1000000元。但在二审期间却否认在2016年1月7日、6月16日分别收到1000000元工程款，因其对此没有提交证据证实，本院不予采纳。故，原审判决认定***收到联合房地产公司通过清新建筑公司转账14393965.76元，以及代付材料款、代付税费、代付补漏工程款等803642.06元，抵扣后尚欠工程款3480992.06元并无不当，本院予以维持。如前节所述，***因逾期竣工需向联合房地产公司赔偿390000元，故联合房地产公司欠付***工程款3480992.06元-390000元=3090992.06元。该3090992.06元利息应从2014年8月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付清偿之日止。

关于争议二。***与清新建筑公司签订《清远市清新建筑工程有限公司项目责任承包合同书》，是***借用清新建筑公司的建筑资质，并以清新建筑公司的名义，承接了联合房地产公司发包的工程，***向清新建筑公司支付管理费和承担相应税费，但本案不存在清新建筑公司承接涉案工程后转包给***施工的情形，因此***要求清新建筑公司对未付工程款承担连带清偿责任，于法无据，本院予以驳回。

综上所述，***的上诉部分理据成立，应予支持。清新建筑公司的上诉理由成立，亦予以支持。原审判决存在部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1676号民事判决；

二、限佛冈县联合房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向***支付工程款3090992.06元及利息（从2014年8月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付清偿之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回佛冈县联合房地产开发有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费51831元，财产保全费5000元，共计56831元，由佛冈县联合房地产开发有限公司负担38077元，***负担18754元。反诉受理费25642元，由***负担2026元，由佛冈县联合房地产开发有限公司负担23616元。***预交二审案件受理费51831元，由佛冈县联合房地产开发有限公司负担34727元，由***负担17104元。清远市清新建筑工程工程有限公司预交的二审诉讼费50元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李慧玲

审判员　　肖惠文

审判员　　何　燕

二〇一八年四月十三日

法官助理张婧

书记员邓海欣

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。