广东清新建筑工程有限公司、某某因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤18民终719号

上诉人（原审原告）：广东清新建筑工程有限公司，住所地：清远市清新区太和镇侨苑街36号A座。

法定代表人：张建国。

委托诉讼代理人：卢威达，广东捷高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴敏妮，广东捷高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：卢志辉，广东广大律师事务所北京分所律师。

委托诉讼代理人：黎敏，广东广大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市公司，住所地：广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面2、6、7、8、14、22层。

负责人：陈业雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁园，上海格联（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雷鸣，上海格联（广州）律师事务所律师。

上诉人广东清新建筑工程有限公司因与被上诉人***、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广东清新建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书；2.改判由两被上诉人向上诉人连带赔偿损失共计324万元；3.本案的诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人一直都知悉双方是挂靠关系，在***另案(案号(2018)粤1821民初1304号)提交的证据中显示，***向案外人出具的授权委托书上明确写明，被上诉人是挂靠上诉人承建工程的。由此可见，***直都是知悉与上诉人之间是挂靠关系的，***也是清楚涉案工程并不存在转包或分包的情况。但被上诉人在申请财产保全的案件中却一直否认双方是挂靠关系，仍然故意起诉上诉人，并且优先查封上诉人的账户，导致上诉人570万元的资金无法流转。退一步讲，即使***并非恶意，其也存在重大过失，一审法院以合同中未明确写明双方的挂靠关系就认定***是不清楚双方的挂靠关系，由此认定***主观上不存在故意或重大过失，显然与事实不符。双方的挂靠关系已经经清远市中级人民法院查明，但被上诉人是当事人，自始至终均清晰双方的挂靠关系。而且，被上诉人在起诉之前组织人员唯独开发公司，但是从来没有向上诉人主张过任何权利，这点也可以确定被上诉人自己也清晰没有任何理由向上诉人主张权利，房地产公司有大量的资产，但是被上诉人明确要求优先查封上诉人账号，明显属于恶意。

二、退一步说，就是法院认为无法认定被上诉人恶意查封，那么被上诉人也要承担赔偿责任，依照法律规定，被上诉人属于重大过失的，也必须承担赔偿责任，本案中，造成上诉人的损失的过错均在被上诉人。三、上诉人借款与被上诉人恶意查封上诉人银行存款存在因果关系。***故意查封上诉人高达570万元的款项，期间还延长财产保全期限，保全期限从2016年11月11日起直至2018年10月19日止。***的行为导致公司大笔资金无法运转，运营困难。上诉人迫于无奈才向案外人借款600万元。从借款的时间上看，正好是被上诉人故意查封上诉人账户的期间期限内。从借款数额上看，也与***查封的金额相差较小。上诉人的借款与被上诉人的恶意查封是存在因果关系的。综上，***的行为属于滥用法律赋予的诉讼权利，***的行为属于申请查封错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，被上诉人应当赔偿上诉人所遭受的损失。四、中国人民财产保险股份有限公司广州分公司为***的保全提供保函进行担保，依法应当承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。

被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市公司辩称：一、***与被答辩人之间是否构成挂靠关系并非认定***构成保全错误的判断标准，无论双方之间是否构成挂靠关系，***在关联的建筑施工合同纠纷中对被答辩人采取财产保全措施系依法行使相关的诉讼权利，没有违反普通人的注意义务，其在诉中申请财产保全并不存在故意或重大过失的过错，一审判决***的保全行为不构成保全错误有事实及法律依据。(一)在关联的建筑施工合同纠纷中，***依据其与被答辩人签订的《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》起诉被答辩人支付拖欠的工程款及逾期付款利息总计5，718，718.50元有事实及法律依据，符合一般人的正常法律认知，主观上并无对被答辩人恶意诉讼的故意或重大过失。(二）即便***与被答辩人之间被认定为构成挂靠关系而非转包关系，结合本案事实，依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第23条解答，***对被答辩人提起的诉讼客观上也不构成恶意诉讼的情形，主观上并无恶意诉讼的故意或重大过失，亦不构成保全错误。(三)***对被答辩人提出的欠付工程款的连带支付责任诉请在关联建筑施工合同纠纷中已经得到一审法院的支持，足以反证证明***起诉时主张被答辩人承担欠付工程款的连带支付责任有充足的事实和法律依据，其对清新建筑公司提起的诉请客观上不构成恶意诉讼的情形，主观上不存在恶意诉讼的故意或重大过失，对清新建筑公司所采取的保全措施不构成保全错误。二、虽然***主张被答辩人承担欠付工程款的连带支付责任的诉请在二审中未得到法院支持，但是否构成保全错误并不以诉请最终能否得到法院支持为唯一判定标准，需结合***提起诉讼及采取保全措施时主观上的过错综合判定，本案***采取保全措施时主观上并无故意或重大过失的过错，不构成保全错误。三、一审判决认定被答辩人无法举证证明其借款利息损失与***诉讼保全行为之间的因果关系有事实和法律依据。首先，被答辩人提交的600万元入账通知附言中仅注明为“汇出汇款”，并未注明为“借款汇款”，72万元入账通知和852万元的电子回单中附言均为“往来款”，并未注明为“利息”。答辩人认为:即便被答辩人提交的《借款合同》具有真实性，也不排除被答辩人与麦*兴之间系其他贸易而产生相关资金往来。其次，被答辩人提交的《借款合同》第五条约定每月利息18万元每月支付一次，但结合被答辩人提交的三张银行流水可知，即便三张银行流水单所证明的资金往来系被答辩人所主张的《借款合同》项下的资金往来(答辩人不认可)，被答辩人并未按照《借款合同》的约定按月支付利息，故此，答辩人有充足理由怀疑《借款合同》的真实性;再次，若被答辩人主张向麦*兴借款600万元，利息每月18万元属实，则参考其提交的三张银行流水单据可知，实际借款期间为2016年12月26日至2018年6月13日，即1年5个月零18天，按照《借款合同》约定的利息标准，应计利息总额应为316.8万元，而非被答辩人实际支付的324万元，即被答辩人实际多支付7.2万元的利息，故此，答辩人认为:若被答辩人主张向麦*兴借款属实，其无任何理由向麦*兴多支付高达7.2万元的利息，故，被答辩人所主张因600万元借款所产生的324万元利息损失不具备真实性;第四，即便被答辩人实际有向麦*兴借款600万元(答辩人不认可)，其所主张的36%年利率过高，该36%年利率系法律所容许的民间借贷利率最高上限，市场上可以有多种融资渠道，被答辩人完全可以找到其他较低和较为合理的借款利率的融资渠道，故，答辩人认为，其主张的利息过高，若借款属实(答辩人不认可)，其自身也应当承担因利息过高而产生的过错责任，无权就全部利息支出均归责到保全行为中;第五，***在关联建筑施工合同纠纷中所申请保全的金额仅为570万元，被答辩人以600万元为基数来计算利息损失没有事实及法律依据;第六，在一审中，被答辩人并未进一步举证证明其所谓的从麦*兴处借款600万元的用于生产经营的实际用途，并以涉及商业秘密为由拒绝披露和举证。答辩人认为:企业在正常经营行为中，账面留有必要的流动资金是企业正常运营的基本要求，虽然在关联的建筑施工合同纠纷案件中，***采取保全措施，冻结被答辩人账面资金570万元，但不一定必然且致被答辩人必须向第三人借款来维持正常经营，故此，被答辩人应当自行承担举证不能的法律后果;第七，涉案冻结资金一直在被答辩人的银行账户中，会持续产生相应利息，并没有给被答辩人造成实际损失。四、***签署《投保承诺书》承诺不存在虚构事实、隐瞒真相的情况，保证对被答辩人无恶意诉讼的故意，若有违该保证和承诺导致答辩人因此而承担责任的，其自愿承担赔偿责任，依据上述***所做的保证和承诺，答辩人因此所承担的责任应当由***承担，答辩人无需承担连带赔偿责任。综上，一审判决驳回被答辩人的诉讼请求有事实和法律依据，恳请贵院依法予以维持，驳回被答辩人的上诉请求。

上诉人广东清新建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令***、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司向广东清新建筑工程有限公司连带赔偿损失共计324万元；2.本案的诉讼费由***、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担。

一审法院认定事实：2012年5月16日，清远市清新建筑工程有限公司与被告***签订了《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》，合同的主要内容:清远市清新建筑工程有限公司直接将港深豪苑小区4栋建筑工程转包给***承建，清远市清新建筑工程有限公司与佛冈县联合房地产开发有限公司于2011年12月31日签订的《建筑工程施工承发包合同》由***履行，建筑面积、工程内容、总承包价、合同工期等与佛冈县联合房地产开发有限公司和清远市清新建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工承发包合同》相同;工程款由清远市清新建筑工程有限公司统一管理，***应缴承包款及税款必须依时缴付;***负责对工程项目实行全面管理，工程的保修责任由***承担;***支付工程项目承包费的1.5%给清远市清新建筑工程有限公司作为管理费，在每期工程款内扣付;违约责任:***违反合同，按实际损失和不可预见费加倍赔偿清远市清新建筑工程有限公司等规定。2016年11月8日，***向一审法院起诉清远市清新建筑工程有限公司、佛冈县联合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号:(2016)粤1821民初1676号]，一审法院受理当日，***提出财产保全申请，请求对清远市清新建筑工程有限公司在中国农业银行清远清新支行(账号:44690001040******)及佛冈县联合房地产开发有限公司在佛冈县农村信用合作联社石角信用社(账号:800200000005*****)的存款5700000元予以冻结(优先冻结清远市清新建筑工程有限公司)，***以中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司出具的《保函》提供担保。同日，一审法院准许***的财产保全申请，依法作出(2016)粤1821民初1676号民事裁定书，裁定冻结清远市清新建筑工程有限公司在中国农业银行清远清新支行(账号:44690001040******)及佛冈县联合房地产开发有限公司在佛冈县农村信用合作联社石角信用社(账号:800200000005*****)的存款5700000元，冻结期限一年(从2016年11月11日起至2017年11月10日止)。因该案尚未审结，2017年10月13日，***又向一审法院提出申请，请求延长财产保全期限。一审法院于2017年10月19日作出(2016)粤1821民初1676号之一民事裁定书，继续冻结清远市清新建筑工程有限公司在中国农业银行清远清新支行(账号:44690001040******)的存款5700000元，冻结期限从2017年10月19日起延长至2018年10月19日止。

2017年11月13日，一审法院作出(2016)粤1821民初1676号民事判决书，判决:一、被告清远市清新建筑工程有限公司、佛冈县联合房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付工程款3480992.06元给原告***;二、反诉被告清远市清新建筑工程有限公司、***应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿逾期完工损失3471361.22元给反诉原告佛冈县联合房地产开发有限公司;三、上述第一、二项款额抵扣后，被告清远市清新建筑工程有限公司、佛冈县联合房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付工程款9630.84元及利息(以9630.84元为计息本金，按银行同期同类贷款利率双倍自2015年11月30日起计算至实际清偿日止)给原告***;四、驳回本诉原告***及反诉原告佛冈县联合房地产开发有限公司的其他诉讼请求。***和清远市清新建筑工程有限公司均不服一审判决，向广东省清远市中级人民法院提起上诉。广东省清远市中级人民法院经审理于2018年4月13日作出(2018)粤18民终324号民事判决书，判决:一、撤销广东省佛冈县人民法院(2016)粤1821民初1676号民事判决;二、限佛冈县联合房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向***支付工程款3090992.06元及利息(从2014年8月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付清偿之日止);三、驳回***的其他诉讼请求;四、驳回佛冈县联合房地产开发有限公司的其他反诉请求。2018年6月7日，经本案原告清新建筑公司申请，一审法院作出(2016)粤1821民初1676号之二民事裁定书，裁定解除清远市清新建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司清远清新支行开设的、账号为44690001040******的账户存款5700000元的冻结。同年7月13日，原告清新建筑公司向一审法院提起诉讼，请求判如所请。

另查明:2016年12月25日，清远市清新建筑工程有限公司与案外人麦*兴签订了一份《借款合同》，约定清远市清新建筑工程有限公司向麦*兴借款6000000元，借款期限自2016年12月25日起至2017年12月24日止，借款利息为每月180000元，清远市清新建筑工程有限公司在收到借款的一个月后支付第一个月利息，利息每月支付一次，在每月的26号之前支付当月利息。

又查明:2018年5月18日，经清远市清新区市场监督管理局核准，清远市清新建筑工程有限公司变更名称为广东清新建筑工程有限公司。

一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”和第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任归责原则。只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请有错误。本案的主要争议焦点是被告***申请诉中财产保全时是否存在故意或重大过失。

从一审法院(2016)粤1821民初1676号民事判决书和广东省清远市中级人民法院(2018)粤18民终324号民事判决书查明的事实可知，***提起上述建设工程施工合同纠纷，主要依据的是其与清远市清新建筑工程有限公司所签订的《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》，从该合同的主要内容显示，清远市清新建筑工程有限公司直接将港深豪苑小区4栋建筑工程转包给***承建，清远市清新建筑工程有限公司与佛冈县联合房地产开发有限公司于2011年12月31日签订的《建筑工程施工承发包合同》由***履行，建筑面积、工程内容、总承包价、合同工期等与佛冈县联合房地产开发有限公司和清远市清新建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工承发包合同》相同;工程款由清远市清新建筑工程有限公司统一管理。在合同履行过程中，清远市清新建筑工程有限公司在收取佛冈县联合房地产开发有限公司工程款后，扣除***应承担的管理费，剩余的工程款转支付给***。虽然合同中约定***需向清远市清新建筑工程有限公司支付一定的管理费，但未明确写明双方的挂靠关系，根据合同的相对性原则，***提起诉讼主张清远市清新建筑工程有限公司支付拖欠的工程款，主观上并不存在对清远市清新建筑工程有限公司恶意诉讼的故意，其在一审诉讼中为保障将来生效判决能够得以顺利履行而向法院申请财产保全措施，系依法行使相关的诉讼权利，且申请保全的金额没有超过诉请标的金额，没有违反普通人的注意义务，其在诉中申请财产保全并不存在故意或重大过失。原告主张被告***在一审中故意隐瞒挂靠事实，明知不存在转包的情况仍对原告提起诉讼，且明知佛冈县联合房地产开发有限公司存在大量资产的情况下，恶意向法院申请优先查封原告银行存款，理据不足，不予采信。同时，原告主张的借款利息损失，原告未能提供证据证明其与银行账户被查封之间存在因果关系，鉴于被告***在诉中申请财产保全不存在主观上的故意或重大过失，被告人保广州分公司提供担保亦不存在过错，原告清新建筑公司主张两被告向其连带赔偿损失共计324万元的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第一款、第一百零五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决:驳回广东清新建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费32720元，减半收取16360元，由广东清新建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人提交了如下证据：一、《报警说明》、***与佛冈县联合房地产开发有限公司签订的《协议书》、《收据》，拟证明***自始至终均是直接向其合同相对方联合房地产公司讨要工程款，甚至以极端的方式追讨，联合房地产也确认***就是其工程直接承包方，直接向***支付工程款的事实；二、工程款支付申请书两份，拟证明***追讨工程款的对象一直都是联合房地产公司；三、《工程会议记录》、《工作联系函》，拟证明施工过程及相关会议，均是***与联合房地产公司直接对接、洽谈并确认；四、***手写的维修费用承担承诺及联合房地产制作维修清单，拟证明被上诉人***单方对联合房地产承诺所列各项维修费用由其承担，直接在其工程款中扣除。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审庭询时，上诉人申请出庭作证的证人麦*兴陈述，在上诉人向其借款后，至2018年6月13日，总共偿还了借款本息共852万元。

本院认为，本案系因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：被上诉人***与中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司是否应就申请保全造成的损失承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。依据本案查明的事实，清远市清新建筑工程有限公司与***于2012年5月16日签订的《清远市清新建筑工程有限公司工程项目责任承包合同书》已由本院(2018)粤18民终324号民事判决认定为无效合同，***在承接港深豪苑小区4栋建筑工程的过程中，均是其与佛冈县联合房地产开发有限公司联系并要求佛冈县联合房地产开发有限公司支付工程款，工程款是由佛冈县联合房地产开发有限公司按工程进度支付给清远市清新建筑工程有限公司，清远市清新建筑工程有限公司在扣除相关费用后，将余下的工程款支付给***。由上可知，清远市清新建筑工程有限公司只在收取佛冈县联合房地产开发有限公司的工程款后，才负有向***付款的义务。***在向一审法院起诉要求清远市清新建筑工程有限公司向其支付工程款及逾期利息，佛冈县联合房地产开发有限公司承担连带责任时，是明知佛冈县联合房地产开发有限公司尚未向清远市清新建筑工程有限公司支付工程款的，且其诉讼请求已由本院(2018)粤18民终324号民事判决予以驳回。***在诉讼过程中请求优先冻结清远市清新建筑工程有限公司在中国农业银行清远清新支行的账号，主观上存在错误，客观上导致清远市清新建筑工程有限公司财产受损，应当承担相应的民事责任。中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在***申请保全时，为其提供担保，依法应对***因其诉讼保全申请存在过错而赔偿给广东清新建筑工程有限公司的侵权之债承担连带责任。

关于赔偿数额的问题，本案中***申请冻结清远市清新建筑工程有限公司的银行账户后，清远市清新建筑工程有限公司在无法向银行贷款的情况下，不得不于2016年12月25日以年利率36%向案外人麦*兴借款600万元用于公司的资金周转。至2018年6月13日，清远市清新建筑工程有限公司总共向麦*兴偿还了借款本息共852万元，其中本金600万元、利息352万元，***亦应当以被冻结资金数额为基数，按年利率36%对清远市清新建筑工程有限公司承担赔偿责任，但资金在冻结期内所产生的存款利息应予扣除。清远市清新建筑工程有限公司被冻结的资金共570万元，冻结期限从2016年11月11日至2018年6月7日共573天，按年利率36%计利息共3266100元，而冻结期内的利息按中国农业银行同期活期存款利率0.3%计为27217.49元，二者相抵，***应赔偿3238882.51元。因清远市清新建筑工程有限公司已于2018年5月18日变更名称为广东省清新建筑工程有限公司，故***应向广东省清新建筑工程有限公司赔偿。

综上所述，上诉人广东省清新建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省佛冈县人民法院(2018)粤1821民初1303号民事判决；

二、被上诉人***应于本判决生效之日起十日内向广东省清新建筑工程有限公司赔偿损失3238882.51元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司对上述损失承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费13630元，二审案件受理费共32720元，均由被上诉人***、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李延存

审判员　　李奕东

审判员　　钟莹莹

二〇一九年五月十三日

书记员　　梁家惠

书记员　　周　莹

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。