上海立净机电设备安装工程有限公司、山东联孚汽车电子有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁14民终2827号

上诉人（原审原告）：上海立净机电设备安装工程有限公司，住所地上海市崇明区三星镇宏海公路4588号16号楼101室。

法定代表人：刘普照，总经理。

委托诉讼代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东联孚汽车电子有限公司，住所地山东省乐陵市德源北大街117号。

法定代表人：张根发，董事长。

委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。

上诉人上海立净机电设备安装工程有限公司因与被上诉人山东联孚汽车电子有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上海立净机电设备安装工程有限公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求改判支持上诉人一审诉求，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人具有施工资质，现场验证，不存在无效情形。一审法院认定事实错误，上诉人自2006年就取得了施工的资质，当庭展示发证机关网上验证查询的方式现场核实，足以说明具有施工的资质。即使上诉人在签订合同时未取得资质，在建设工程竣工前或合同辩论前取得资质的合同仍然有效。本案工程明确约定由具有设计资质的设计院而非本公司出图盖章，足以说明不需要上诉人负责设计、具有设计资质，仅约定了上诉人承担设计费用，且国家明确规定设计和施工单位资质必须分开，不可能由一家单位有。一审认定事实明显错误，合同不存在无效情形。合同1.3条B款已约定由上诉人请具有资质的设计院签字盖章，而不是要求上诉人具有设计资质。涉案工程已实际验收合格，投入使用，且即使未验收，也是因被上诉人原因阻止验收，依据合同视为验收合格。被上诉人以支付验收合格进度款117.5万元的方式认可验收合格。被上诉人在回访记录单上签字认可投入使用。上诉人多次催告提交验收报告，要求被上诉人在验收报告上盖章。依据合同7.3.5条规定，被告15天内未组织对工程验收的，视为工程验收合格。判决认可的照片已显示被上诉人实际投入使用，应视为验收合格。被上诉人拒绝付款与最高院建设工程合同解释第13条规定相悖。即使建设工程无效，适用建设工程司法解释第三条的条件必须是建设工程经竣工验收不合格。现有证据无法证明建设工程验收不合格，不能适用第三条规定，一审法院适用法律错误，即使法院认为要鉴定工程是否合格，应当行使释明权。原审法院不释明属于程序违法。本案是普通工程，只可能由当事人组织验收，不可能由相关部门出具竣工验收合格证明。

山东联孚汽车电子有限公司辩称，上诉人没有相应的资质证书，应当认定合同无效。涉案工程未验收，答辩人也未使用。上诉人称现有证据无法证明建设工程不合格所以推定工程合格违反生活经验和法律规定。上诉人以一审法院没有行使释明权认为程序违法不符合法律规定。请求驳回上诉。

上海立净机电设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款人民币1777500元及相应的逾期付款违约金（以1777500元为本金，按每日万分之七点一四计算，自2016年11月15日至实际付款之日，违约金最高不超过合同总额的10%即735500元，暂算为300000元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告上海立净机电设备安装工程有限公司原名为上海朗枢机电设备安装工程有限公司，于2015年9月18日变更为现用名称。2015年6月25日，原告以原名称上海朗枢机电设备安装工程有限公司与被告签订了合同编号为SDLF20150625-01《山东联孚汽车电子有限公司控制器厂房净化装修工程商务合同》一份。该合同的主要内容为：第一条1.1本项目为本合同范围内的交钥匙工程。第三条合同总价为人民币7250000元。第六条付款条件及付款方式6.1规定，合同签订后10天内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，计217.5万元；6.2乙方完成吊顶内工程（二次钢架、空调箱组、主风管、压缩空气管路、主配电母线、电缆桥架）安装后7天内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，计217.5万元；6.3工程全部装修完成，各设备调试合格后10天内，乙方开具合同全额发票，甲方向乙方支付合同总价款的30%，计217.5万元；6.4工程验收合格运行30日后无质量问题10天内，甲方向乙方支付合同总价款的5%，计36.25万元；6.5剩余工程总造价的5%作为质量保证金，工程验收合格之日起一年后10天内，甲方向乙方支付，计36.25万元。第七条7.3.4待工程在甲方的现场安装调试合格后，经甲、乙双方验收确认装修质量合格、设备运行性能稳定。最终验收合格的，甲、乙双方应当签署最终验收合格文件。此项最终验收合格文件为该工程最终验收合格的证明。第十三条违约责任13.2若因甲方原因造成延期付款的每逾期一周，甲方应向乙方支付未支付款千分之五的违约金，违约金总金额下超过合同总价的10%，乙方有权停工并追究甲方的违约责任，延期超过60天乙方有权解除合同并追究甲方的违约责任。另外，合同对设备清单及价格、项目进度、交货地点、设备交付与调试验收、操作及维修训练、责任及义务、附件、争议解决等条款进行了约定。2016年3月15日，原、被告又签订了《追加补充协议》一份，该协议的主要内容为：第一条工程概况4、合同总价款人民币105000元。第三条合同价款及支付1、工程预付款合同签订后3日内，付合同总价50%；2、工程余款整体工程完工后7日内，支付合同总价50%。第四条原合同条款第七条至第十六条适用于本补充协议。另外，协议对设备及价格清单等作为约定。后原告对工程进行了施工，并于2016年9月7日出具了竣工验收报告，报告载明验收内容、范围（合同编号：SDLF20150625-01及追加补充协议内所含内容）：1、空调系统（含大厅、SMT车间净化空调、DIP车间净化空调、总装车间、参观通道等），冷热源由甲方提供；2、装饰装修、卫生间及车间墙面涂料；3、二次钢结构、空压系统；4、彩钢板隔墙、吊顶；5、环氧地坪（含防静电地面及普能自流平）；6、车间照明及空调动力、工艺设备配电母线及电缆；7、2016年3月15日追加补充协议所属施工内容。同时注明“以上内容已于2016年7月11日施工完毕，并于2016年8月31日完成测试，请贵司给予竣工验收”。2018年8月16日，原告方人员吴庭锋与被告方人员李跃雷签署了回访记录单。该记录载明：所属项目名称为山东联孚汽车电子有限公司/控制器厂房净化装修工程，回访主题为“交付使用后例行回访”，检查内容为1、空调系统检查2、配电系统检查3、使用维护培训（进出洁净车间管理规范、运行维护指南）4、滤网更换周期、加湿桶更换条件。客户意见：回访工作已完成；对于回访人员的工作态度很满意；对于回访结果很满意。2018年9月6日，原告通过EMS（编号为1049528532921）向被告公司邮寄了对帐单。对帐单显示合同价款及追加协议款合计7355000元（已开发票），原告已收款5577500元，被告尚欠原告1777500元。被告对于合同价款及欠款数额无异议。2018年11月2日，原告以被告未支付工程款为由诉至一审法院，形成本诉。

一审法院认为，根据《山东联孚汽车电子有限公司控制器厂房净化装修工程商务合同》第一条1.1本项目为本合同范围内的交钥匙工程，本工程包括控制器厂房的净化工程设计、普通装修设计、水电气设计、生产线设备的排风设计、工程施工、设备制造并完成整套系统的运输、安装、调试、培训及售后服务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告在签订该商务合同时尚未取得建筑资质，且至今也未取得设计资质。原告虽称已将涉案工程委托第三方设计，但其未向一审法院提供委托第三方设计的证据，也没有提供将工程分包给第三方已征得被告方同意的证据，故一审法院依法认定原、被告签订的商务合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。又根据《山东联孚汽车电子有限公司控制器厂房净化装修工程商务合同》第七条7.3.4待工程在甲方的现场安装调试合格后，经甲、乙双方验收确认装修质量合格、设备运行性能稳定。最终验收合格的，甲、乙双方应当签署最终验收合格文件。此项最终验收合格文件为该工程最终验收合格的证明。本案中，涉案工程完工后，原、被告双方未对涉案工程组织验收，也未签署最终验收合格文件，故对原告要求支付工程款的诉讼请求不予支持。在本案审理过程中，原、被告均未申请有资质的专业机构对涉案工程进行竣工验收，故可待相关部门出具竣工验收合格证明后，原告可另行主张权利。判决：驳回原告上海立净机电设备安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23420元、保全费5000元，共计28420元由原告上海立净机电设备安装工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交该单位资质证书一份、上海市住房和城乡建设管理委员会证明一份、广东政和石油化工建筑设计有限公司资质证书、营业执照、情况说明、设计合同各一份，提供照片一张，用以证明涉案工程已经投入使用。经质证，被上诉人对单位资质证书、上海市住房和城乡建设管理委员会证明效力不予认可。对广东政和石油化工建筑设计有限公司相关证据真实性有异议。对照片的证明效力不予认可，认为不能确定系争议车间。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、原审关于上诉人资质的认定有无不当；2、涉案工程能否视为验收合格；3、原审未行使释明权是否属于程序违法。对于第一个焦点问题，涉案工程涉及施工资质和设计资质两个方面，关于施工资质，上诉人原审中始终未提交资质原件。二审中提交的单位资质证书系扫描件，仍不是原件，证据效力的真实性无法认定，且该扫描件的资质证书显示资质批准时间为2015年11月25日，涉案合同是2015年6月份签订的，上诉人不能证明签订合同时具有施工资质，上诉人提交的上海市住房和城乡建设管理委员会证明没有经办人签名或盖章，其证据效力依法不予认定，因此原审对其施工资质不予认定并无不当。

关于设计资质，上诉人主张根据合同1.3条B款规定，双方约定由上诉人请有资质的设计院签字盖章，上诉人不需要资质。经核对涉案合同，合同1.3条B款只是对乙方提供图纸所需条件的规定，其中B款要求图纸中具有资质的设计院盖章，该条并没有约定上诉人聘请其他设计院的内容，上诉人该项主张与合同约定内容不符。同时根据该合同1.2条规定，工程其他部分分包需经甲方同意，施工图纸必须经过甲方会签。可见，合同并未约定上诉人在未经被上诉人同意的情况下有权单方面分包工程，因此上诉人关于其不需要设计资质的主张不能成立。由于上诉人没有证据证明其具有施工资质和设计资质，原审以此认定涉案合同属于无效合同于法有据。

对于第二个焦点问题，根据双方合同约定，工程在甲方现场安装调试合格后，经甲乙双方验收确认装修质量合格、设备运行性能稳定，最终验收合格的，甲乙双方最终签署验收合格文件，为最终验收合格证明。本案中双方并未就此组织验收，没有签署最终合格文件，因此没有完成最终验收。上诉人主张被上诉人付款117.5万元视为验收合格，该主张没有法律依据和合同约定的依据，对此不予支持。上诉人主张根据合同7.3.5条，被告15天内未组织验收的视为工程验收合格。本院认为，7.3.5条的适用是在乙方向甲方提供本项目全部技术资料的前提下并经设备调试合格的基础上才能适用，上诉人未能举证证明其已经完成提供相应技术资料且设备合格等条件，仅以15天为由主张视为验收合格的理由不能成立。上诉人主张涉案工程投入使用，对此被上诉人不予认可，上诉人提供的一张照片不足以证明涉案工程已经实际投入使用的事实，对此上诉人应当承担举证不能的责任。建设工程合同司法解释第十三条是对工程质量的规定，并非对可以视为验收合格情形的规定，上诉人以该条解释涉案工程可以视为验收合格的主张于法无据。关于建设工程司法解释第三条的适用，该条司法解释适用的前提是工程经验收不合格，本案涉案工程未经验收，并未确定确属不合格工程，在工程尚未通过验收的情况下，付款条件没有成就，原审参照建设工程司法解释第三条，暂不支持上诉人要求支付工程款的主张，同时行使释明权，告知上诉人可待竣工验收合格后，另行主张权利。在尚未达到付款条件的情况下原审判决参照建设工程司法解释第三条暂不支持付款请求并无不当。

对于第三个焦点问题，是否对涉案工程进行鉴定、何时鉴定等问题属于工程建设双方合同约定范围内的权利义务，并非人民法院必须行使释明权的范围，上诉人以此主张原审程序违法于法无据。

综上所述，上海立净机电设备安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23420元，由上海立净机电设备安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王飞雁

审 判 员　郭依静

审 判 员　陈　涛

二〇一九年十一月八日

法官助理　巩书辉

书 记 员　王艳菊