某某与山西安业人力派遣有限责任公司、中国联合网络通信有限公司长治市分公司劳动争议二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院 民事判决书 （2021）晋04民终5号 上诉人（原审原告、被告）：***，女，1980年7月1日出生，汉族，山西省长治市人，住山西省长治市。 委托诉讼代理人：***，***，山西长兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告、原告）：山西安业人力派遣有限责任公司。 住所地：山西省太原市杏花岭区解放路万达广场A座2206。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1954年7月5日出生，汉族，山西省长治市人，系该公司业务经理，现住山西省太原市迎泽区邮电前街5号，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、第三人）：中国联合网络通信有限公司长治市分公司。 住所地：山西省长治市潞州区英雄中路89号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西隆德晟律师事务所律师,代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，1976年2月4日出生，汉族，系该公司副经理，现住山西省长治市潞州区太行西街143号1号楼2单元504户，代理权限为一般代理。 上诉人***、上诉人山西安业人力派遣有限责任公司（以下简称“安业公司”）与被上诉人中国联合网络通信有限公司长治市分公司（以下简称“联通公司”）劳动争议一案，山西省长治市潞州区人民法院于2020年1月3日作出（2019）晋0403民初2384号民事判决，***、联通公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日作出（2020）晋04民终521、522号民事裁定，裁定撤销长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初2384号民事判决，并发回长治市潞州区人民法院重审。长治市潞州区人民法院于2020年10月22日作出（2020）晋0403民初1842、1843号民事判决，***、安业公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***、上诉人安业公司委托诉讼代理人***、被上诉人联通公司委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.认定被上诉人将固定工分割成若干个短期派遣用工违法，并承担连带赔偿责任；2.改判被上诉人向上诉人支付赔偿金61941.32元、一个月工资2212.19元、工资差额42993.42元、年休假工资15079.11元、满十年未签订无固定期限劳动合同二倍工资93680元；3.改判被上诉人向上诉人支付起诉之日止无业期间最低工资13600元；4.改判被上诉人履行协助办理失业保险待遇手续，确保上诉人享受失业保险待遇32640元；5.判令被上诉人及时更正上诉人山西省社会保险参保信息错误登记。事实与理由：1.被上诉人严重违反不得将固定用工分割成若干派遣合同用工的禁止性规定，明显违法。2.原审认定赔偿金52022.15元，一是计算年限及基数明显错误。上诉人于2003年12月21日入职联通公司，工作年限为15年。二是经济补偿金计算基数存在错误。上诉人的工资计算标准，不得低于最低工资标准，还须按经济补偿数额的50%支付额外经济补偿金，用人单位违法解除的，应当以经济补偿的二倍支付赔偿金。3.被上诉人未提前通知上诉人解除、终止劳动合同，应支付一个月工资2212.19元。作为用工单位的被上诉人，未提出任何合法解除的证据。4.原审在未查证上诉人已实发工资的前提下，随意以2018年度低于工资326.12元“年”应发工资认定差额工资，明显违背事实和法律。5.上诉人已缴纳失业保险金近14年，被上诉人用人单位应依法协助办理失业保险待遇，切实保障上诉人依法享受失业保险待遇24个月即32640元。6.原审判决年休假有误，上诉人应享受年休假80天，工资待遇为5026.37元，即300%为15079.11元。7.派遣单位在劳动者无工作期间，依法按照所在地政府规定的最低工资，应向劳动者支付报酬。自2018年10月21日接到通知8个月，尚无工作，应支付最低工资1700元8个月，即13600元。最后，上诉人请求派遣公司更正社会保险登记错误性别信息。 上诉人安业公司上诉请求：1.上诉人不支付被上诉人经济赔偿金52022.15元，上诉人不支付被上诉人未休年休假工资10052.8元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定上诉人单方面解除劳动合同不符合法律规定并判决支付被上诉人经济赔偿金是错误的。被上诉人两次考核不达标，并对其进行了培训，上诉人提交的“交费与返销记录”“关于要求对***进行处理的申请”“退回函”等形成了完整的证据链，被上诉人利用职务之便侵占用户资金。2.一审判决上诉人支付被上诉人未休年休假工资报酬错误，应予纠正。长治联通员工每年都享受年休假，300%含用人单位支付职工正常工资收入，被上诉人领取了正常工资，又支付其300%未休年休假工资没有法律依据。年休假工资并非劳动报酬，适用一年普通时效。 被上诉人联通公司辩称，1.一审未提出上诉请求，二审不应当审理。2.联通与安业公司的劳务派遣不违反法律规定。3.***要求支付双倍补偿金不合法，我公司提供了对方套取客户数据违反公司规定。4.违反规章制度无需提前一个月通知解除劳动关系。5.仲裁时***未提出失业保险待遇。6.年休假工资虽然是工资，本质并非工资，其实是赔偿金，那么就要考虑仲裁时效问题，对方已经超过仲裁时效。7.要求支付失业时工资无效，不符合法律规定，并且对方对解除协议无异议。 上诉人（原审原告）***向一审法院起诉请求：1、请求判令安业公司、联通公司因单方违法终止、解除无固定期限劳动合同，赔偿经济补偿金80742.87元；2、判令支付未提前通知终止、解除劳动合同的一个月工资2070.33元；3、判令支付2014年1月至2018年10月期间未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍差额工资93680元；4、判令支付低于当地最低工资的差额21496.71元及赔偿金21496.71元；5、判令支付年休假工资待遇15079.11元；6、判令支付自用工之日起未发的福利待遇烤火费6150元；7、判令赔偿2003年12月21日至2005年9月期间的未缴纳社保金1180.8元；8、判令安业公司支付2018年11月至今无工作期间的最低工资13600元；9、判令被告为原告办理档案、社保转移、失业保险等事宜。本案庭审中，***变更第一项诉讼请求为：赔偿经济补偿金89593.695元（按照应发工资计算基数月工资，其中部分月工资低于最低工资标准的，按照最低工资标准计算，得出月平均工资为2212.19元）；变更第九项诉讼请求为：请求被告安业公司为原告办理档案和社会保险转移手续，并支付2018年终止合同后因未缴纳养老保险产生的滞纳金损失（具体数额以太原市社保中心计算为主）及失业金待遇损失32640元。诉请中第1-7项由联通公司承担，第8、9项由安业公司承担。上诉人（原审原告）安业公司向一审法院起诉请求：不支付违法解除劳动合同的赔偿金51758.25元。 一审法院认定事实：原告于2003年12月21日经被告联通公司招聘合格，入职被告联通公司营业员岗位,先后在3G专席营业员、中小企业客户经理等岗位任职。2005年10月1日，安业公司和***签订劳动合同，约定由安业公司派遣到用工单位联通公司从事营业员工作，合同期从2005年10月1日至2006年9月30日止共计一年，并就双方的相关权利和义务进行约定。合同到期后，双方先后八次续签劳动合同，合同期限亦延续至2019年12月31日。2018年9月10日***所在的联通公司城南区域营销综合支撑单元向该公司人力资源部提交申请以发现***存在违规行为为由要求调查处理，2018年10月15日，用工单位联通公司向安业公司出具了退工函，认为***不能胜任工作、虽经培训帮扶但仍然不称职，严重违反用工单位的规章制度，将***以个人原因退回安业公司。次日，安业公司向其工会出函要求调查。该工会经到用工单位调查后，于2018年10月20日函复安业公司：退工函内容属实，同意安业公司解除与***的劳动合同。安业公司据此于2018年10月22日出具终止、解除劳动合同书，以个人原因解除与***的劳动合同，并于当日邮寄送达***。***为此以安业公司和联通公司为被申请人向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁定被申请人单方终止、解除无固定期限劳动合同违法，并赔偿***经济补偿金80742.87元；2、依法裁定被申请人支付未提前通知终止、解除劳动合同的一个月工资2070.33元；3、依法裁定被申请人支付2014年1月至2018年10月期间未与申请人***签订无固定期限劳动合同的二倍差额工资93680元；4、依法裁定被申请人支付自用工之日起未发放的福利待遇烤火费补贴6150元（暂计2016年、2017年）；5、依法裁定被申请人为申请人***办理档案、社会保险、失业保险等事宜；6、依法裁定被申请人支付低于当地最低工资差额12992.88元及赔偿金12992.88元；7、依法裁定被申请人支付年休假工资待遇15079.77元；8、依法裁决被申请人为申请人补缴2003年12月31日至2005年9月期间的社会保险费。长治市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2019年8月13日分别作出长劳人仲定字（2019）第6号、长劳人仲定字（2019）第10-1号、长劳人仲定字（2019）第10-2号仲裁裁决。申请人***和被申请人安业公司均不服，起诉至本院。另查明，长治市最低工资标准分别为：2011年1月-2011年3月850元，2011年4月-2012年3月980元，2012年4月-2013年3月1125元，2013年4月-2014年3月1290元，2014年4月-2015年4月1450元，2015年5月-2017年9月1620元，2017年10月-2018年10月1700元。按照最低工资标准，***2011年1月-2018年10月期间每年的应发工资低于最低工资标准的有：2018年（1-10月）应发工资共计16673.86元，与最低工资标准的差额为326.14元（17000元-16673.86元）。***2017年11月至2018年10月离职前12个月应发工资的月平均工资为1963.1元。联通公司就***考核未达标、进行岗前培训、存在违法企业管理规章制度等作出解除劳动合同的事项未能提举相应证据予以佐证。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。***于2005年10月1日起与安业公司签订劳动合同书，由安业公司发放工资、缴纳社会保险费，应当确认双方存在劳动合同关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。安业公司主张其解除与***之间的劳动合同具有合法性，但未举证证明，应当承担举证不能的法律责任。关于***主张的各项诉求：1、经济补偿金，安业公司单方面解除劳动合同不符合法律规定，依法应向***支付经济赔偿金。2005年10月-2007年12月的补偿金，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条、第十条的规定，应当支付8833.95元（1963.1元×3个月+1963.1元×3个月×50%）；2008年1月-2018年10月的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当支付43188.2元（1963.1元×11个月×2）。以上安业公司应当支付的经济赔偿金共计52022.15元。2、关于要求支付未提前通知终止、解除劳动合同的一个月工资的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院不予支持；3、依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”的规定，故***要求支付2014年1月至2018年10月期间未与其签订无固定期限劳动合同的二倍差额工资的主张无法律依据，本院不予支持；4、关于最低工资差额及赔偿金，根据本案查明的事实，***2011年1月-2018年10月期间每年的应发工资低于当地最低工资标准的为2018年，差额为326.14元（17000元-16673.86元），安业公司应予补发；《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据该规定，责令用人单位限期支付赔偿金的主体为劳动行政部门，且***未举证证明该项赔偿金已由劳动行政部门先行处理，故本院不予支持。5、未休年休假工资，依照《职工带薪年休假条例》规定，***年休假天数为2008年-2013年每年5天，2014年-2018年每年10天，安业公司未提供证据证明***已经休假，故应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。***主张按照当地月最低工资标准为基数计算其日工资收入，未超过法律规定的标准。因***已经领取全部工资，故安业公司应当按照200%计算年休假工资报酬。故2008年为331元（720元÷21.75天×5天×200%）、2009年为331元（720元÷21.75天×5天×200%）、2010年为390.8元（850元÷21.75天×5天×200%）、2011年为450.57元（980元÷21.75天×5天×200%）、2012年为517.24元（1125元÷21.75天×5天×200%）、2013年为593.1元（1290元÷21.75天×5天×200%）、2014年为1333.33元（1450元÷21.75天×10天×200%）、2015年为1489.66元（1620元÷21.75天×10天×200%）、2016年为1489.66元（1620元÷21.75天×10天×200%）、2017年为1563.22元（1700元÷21.75天×10天×200%）、2018年为1563.22元（1700元÷21.75天×10天×200%），以上合计10052.8元。6、烤火费不属于用人单位必须支付的内容，***在未提供证据证明安业公司应当支付其烤火费的情况下，对其要求安业公司支付2016年和2017年烤火费的主张不予支持。7、关于要求支付2003年12月21日至2005年9月期间未缴纳社保金1180.8元的主张，因***未就上述事项先行申请劳动仲裁，其直接向本院提起民事诉讼，不符合法律规定，本院不予审理。8、因2018年10月22日安业公司解除与***的劳动合同后，***未再向安业公司提供劳动，故其请求安业公司支付从2018年11月至今工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。9、因安业公司已经解除与***之间的劳动合同，故安业公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定为***办理档案和社会保险关系转移手续；关于***要求安业公司支付的2018年终止合同后因未缴纳养老保险产生的滞纳金损失及失业金待遇损失，因***未就上述事项先行申请劳动仲裁，直接向本院提起民事诉讼，不符合法律规定，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付***经济赔偿金52022.15元、工资差额部分326.14元、未休年假工资报酬10052.8元，共计62401.09元；二、山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效后十日内为***办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回山西安业人力派遣有限责任公司的诉讼请求。案件受理费共计20元（***已预交5元，山西安业人力派遣有限责任公司已预交5元），由山西安业人力派遣有限责任公司承担。 经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人安业公司是否应当支付上诉人***经济赔偿金61941.32元的问题，上诉人安业公司主张其系合法解除合同，但未能提供充分证据予以证明，本院无法予以认定，***于2005年10月1日起与安业公司签订劳动合同，一审判令上诉人安业公司支付2005年10月-2007年12月的补偿金8833.95元（1963.1元×3个月+1963.1元×3个月×50%）、2008年1月-2018年10月的经济赔偿金43188.2元（1963.1元×11个月×2），共计52022.15元并无不妥，对上诉人安业公司认为不应当支付经济赔偿金的主张以及上诉人***认为经济赔偿金计算错误的主张本院均不予以支持。关于上诉人安业公司是否应当支付上诉人***一个月工资2212.19元的问题，上诉人安业公司已因其违法解除劳动合同的行为承担了经济赔偿金，上诉人***又以公司未提前通知解除、终止劳动合同为由要求其支付一个月工资2212.19元没有法律依据，一审不予支持并无不当。关于上诉人安业公司是否应当支付上诉人***最低工资差额42993.42元的问题，一审根据2011年1月至2018年10月长治市最低工资标准认定最低工资差额326.14元并无不妥，对上诉人***认为最低工资差额计算错误的主张本院不予支持。关于上诉人安业公司是否应当支付上诉人***年休假工资15079.11元的问题，因***已领取工资，一审按照本地月最低工资标准为基数计算的日工资收入的200%计算年休假工资报酬合计10052.8元并无不当，上诉人***要求按照5026.37元的300%计算年休假工资没有法律依据，本院不予支持，上诉人安业公司上诉称上诉人***已经休假，但未能提供充分证据予以佐证，对上诉人安业公司认为不应当支付年休假工资的主张本院亦不予支持。关于上诉人安业公司是否应当支付上诉人***未签订无固定期限劳动合同二倍工资93680元的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”的规定，结合***在每份固定期限合同中均签字同意的情况，一审对未签订无固定期限劳动合同二倍工资93680元不予支持并无不当。关于上诉人安业公司是否应当支付上诉人***起诉之日止无业期间最低工资13600元的问题，2018年10月22日***离职，而《劳动合同法》第五十八条规定的无工作期间按照最低工资标准支付报酬的前提是双方存在劳动关系，上诉人***主张合同解除后无业期间的最低工资13600元没有法律依据，一审不予支持并无不妥。上诉人***主张劳务派遣违反了不得将固定工分割成若干派遣合同工的规定，与本案查明的事实不符，本院不予支持。上诉人***主张被上诉人协助办理失业保险待遇手续，确保上诉人享受失业保险金待遇32640元，并更正上诉人山西省社会保险参保信息错误登记，上述主张未在劳动仲裁及一审时提出请求，本院不予处理。上诉人***、上诉人安业公司其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人***、上诉人安业公司的上诉请求及理由本院不予支持。 综上所述，上诉人***、上诉人安业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人山西安业人力派遣有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月二十三日 （法官助理*** 书记员***