中国联合网络通信有限公司长治市分公司、山西金色光华信息技术有限公司服务合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民事裁定书 （2021）晋民申571号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司长治市分公司，住所地山西省长治市英雄中路**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1976年2月4日出生，汉族，现住山西省长治市潞州区太行西街****楼****，系该公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：***，女，1968年10月25日出生，汉族，住长治市城区延安南路****楼****，系该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西金色光华信息技术有限公司，，住所地太原市杏花岭区五龙口街东华苑小区****楼**** 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山西远璟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山西远璟律师事务所律师。 再审申请人中国联合网络通信有限公司长治市分公司因与被申请人山西金色光华信息技术有限公司服务合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2020）晋04民终1873号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中国联合网络通信有限公司长治市分公司申请再审请求：1.撤销长治市中级人民法院（2020）晋04民终1873号民事判决书；2.依法改判再审申请人支付被申请人收益分成款3029384.48元；3.诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、原判认定的基本事实。 其一，原判认定回购时间为2019年4月是错误的，应为2018年1月。2018年1月双方确认再审申请人回购马厂全部端口，屯留、长子回购部分端口。再审申请人提供的山西省邮电建设工程有限公司第六分公司《关于山西金色光华信息技术有限公司项目回购的情况说明》充分证实了回购时间为2018年1月。根据《宽带互联接入业务合作运营协议》3.4约定，双方确定回购后，就不应再进行分成。因此，原判计算在线平均户数时将确认回购后的月份在线户数作为计算平均数的根据是错误的，判决支付回购后的收益分成更是错误的。其二，根据《宽带互联接入业务合作运营协议》3.2约定，欠费在线用户不应向被申请人分配收益。因此，原判计算收益方法中未扣除欠费在线用户是错误的。其三，根据《宽带互联接入业务合作运营协议》2.5.2约定，被申请人付给再审申请人维护费应按在线用户实际使用时间计算。而原判却以欠款期限计算维护费，明显计算错误。其四，原判判决再审申请人承担被申请人聘请律师所支付的费用无相应法律依据。其五，根据被申请人向再审申请人提供的收据和再审申请人的转账凭证，再审申请人在2015年6月前支付被申请人340390元，而非被申请人主张的320000元，原判少认定20390元。二、再审申请人应支付被申请人收益分成款3029384.48元。潞城区收益228718.48元与襄垣县收益24350.26元原判计算正确。马厂区回购时间为2018年1月，之后不应再支付收益，马厂区收益分成应为493477.53元，扣除10%%欠费用户率，马厂区应付444129.78元。长子县回购前应付453968.34元，回购后应付179478.18元，扣除10%欠费用户率，长子县应付570101.87元。屯留区回购前应付1931043.94元，回购后应付448320.6元，扣除10%欠费用户率，屯留区应付2141428.09元。以上应付收益合计3408728.48元，减去多付的20390元，再减去应付的维护费358954元，再审申请人应支付被申请人收益分成款3029384.48元。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。 山西金色光华信息技术有限公司提交意见称：一、本案申请人提出的所有事实与理由，与上诉状内容一致，已经经过二审法院进行全面审查，并作出维持一审判决，本案不符合再审情形，应当依法予以驳回其再审申请。（一）针对原判决认定的项目回购时间。1.首先，在一审过程中，申请人当庭认可项目回购时间是2019年4月。一审庭审过程中，被申请人提供《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总》，申请人经过再三核对，对汇总表的区域、端口总数、欠费时间段、月数、回购后剩余在线用户数五项数据均予以认可，而本案的欠费时间段就是根据项目回购时间来确认的，发生回购的区域：马厂、长子县欠费时间段从2015年7月至2019年4月期间，2019年4月为双方发生回购的时间，故原判决以申请人认可的时间段计算欠款金额正确。2.申请人提供的有山西省邮电建设工程有限公司第六分公司出具的《关于山西金色光华信息技术有限公司项目回购的情况说明》该证据无法证明回购时间为2018年1月份。首先，该证据在一审中并未提供，二审过程中才向法庭提交，该证据不属于“新的证据”。其次，该证据显示“2018年1月中旬回购项目送审，2018年11月邮电工程局拿到正式的审定表，2019年5月被申请人向邮电工程局开具工程款发票”，被申请人以2019年4月主张项目回购时间并无不妥。（二）针对计算收益方法中是否应当扣除欠费在线用户。1.根据双方签订的《宽带互联接入业务合作运营协议》第3.3条约定，一审被申请人向法庭提交的在线用户数四组数据（分别为：2015年6月、2017年7月、2019年6月、2019年7月）均是由申请人确认过的数据，也就是说，故原判决按照申请人已经确认的数据计算具体分成款正确。2.本案诉争的工程自完工交付给申请人后，一直由申请人使用并掌握具体数据，被申请人无法取得具体使用数据。一审诉讼过程中，被申请人向法庭请求依法责令申请人提交工程竣工资料、2015年7月至2020年4月期间工程端口数及在线用户实际数量的相关证据。但是申请人并未提交相关数据，其掌握证据拒不提供的不利后果由其自身承担。（三）针对维护费计算期限。2015年6月之前，申请人正常向被申请人支付分成款，其中申请人已经将该期间内产生的维护费予以扣除，本案中，原判决以欠款期限计算维护费正确。（四）针对律师费的问题。本案中，申请人长期拖欠分成款，经多次催要仍拒不履行的行为已经构成违约，根据双方签订的《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》第7.1条约定，被申请人有权向申请人主张律师费，原判决支持律师费正确。（五）针对2015年6月份之前申请人已实际支付数额。本案中，被申请人主张的费用从2015年7月份开始，在2015年6月前申请人已经支付的费用并不在本案诉请范围内，与本案无关。且原判决认定应付数额并非根据2015年6月份以前的数据计算得出，而是根据申请人向被申请人提供的2015年6月、2017年7月、2019年6月、2019年7月在线用户数的平均值计算得出，故该2015年6月前已付款项与本案无关，不影响本案的事实认定。二、二审判决后申请人主动履行全部判决内容，本案已实际履行。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案不符合再审情形，应当依法驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，再审申请人中国联合网络通信有限公司长治市分公司的申请再审理由不能成立。具体理由如下： 关于再审申请人主张原审认定回购时间错误的问题。再审申请人认为其提供的《关于山西金色光华信息技术有限公司项目回购的情况说明》充分证实了回购时间为2018年1月。但该情况说明中表述为“2017年底长治联通安排我公司参与山西金色光华信息技术有限公司部分项目回购的流程。因我公司为山西联通当年工程中标服务商，回购项目以我公司名义进行工程决算并审计，并以审计结果对长治联通开票挂账，联通将相应项目的工程款付至我公司账户，我公司适当留取部分管理人员费用后将剩余款项付至金色光华账户，完成回购。……项目在2018年1月中旬送审，……并于2018年12月对联通开票，联通公司在2019年2月将部分工程款付至我公司账户。金色光华于2019年5月给我公司开具相应工程款发票，我公司在2019年6月4日及2020年1月22日分两笔将相应工程款付至金色光华账户。”首先，该情况说明中对于回购项目流程有明确描述，项目在2018年1月中旬送审，而并非回购时间；其次，该证据为山西省邮电建设工程有限公司第六分公司出具，该公司为再审申请人的利益相关方，该证据证明力较低，且再审申请人也未提供其他证据证明其回购时间为2018年1月；第三，再审申请人在原审认可《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总表》中的区域、端口总数、欠费时间段、月数、回购后剩余在线用户数五项数据。综上，原审根据再审申请人认可的欠费时间段认定回购时间并无不当。 关于再审申请人主张原判计算收益方法中未扣除欠费在线用户错误的问题。根据原审查明的事实，被申请人提供《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总表》，再审申请人在一审中未提交在线用户数的数据，认可上述表中的在线用户数。由于运营相关的数据由其掌握，且被申请人不认可二审中提供的相关数据，双方对于该项数据也未进行过核对，故原审根据本案实际情况以在线用户平均数计算并无不当。 关于再审申请人主张原判以欠款期限计算维护费错误的问题。双方签订的《宽带互联接入业务合作运营协议》2.5.2约定“乙方支付给甲方维护费用1元/月/户（在网用户），按月支付。”上述约定的维护费计算方式为按月支付，且原审并非以欠款期限计算维护费，而是由欠款期限认定回购时间，从而确定被申请人应支付再审申请人的维护费时间，并用以计算维护费，亦无不当。 关于再审申请人主张原判判决其承担律师费用无法律依据的问题。被申请人系根据双方签订的《宽带互联接入业务合作运营协议》《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》约定，提起本案诉讼，两协议系双方真实意思表示，合法有效。其中《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》第7.1条约定“本协议生效后，甲乙双方应本着诚实信用的原则，严格履行本协议约定的各项义务。任何一方当事人不履行本协议约定义务的，或者履行本协议约定义务不符合约定的，视为违约，应向对方赔偿因此受到的损失（包括但不限于实际损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等）”。原审依据双方约定及再审申请人违约情况其承担律师费，不违反双方约定和法律规定。 关于再审申请人主张原判少认定2015年6月前其支付被申请人20390元的问题。被申请人在本案一审起诉称“被告从2014年9月至2015年6月每月正常向原告支付收益款，自2015年7月被告不再向原告支付收益款”，且被申请人请求支付的费用从2015年7月份开始，已支付数额与本案无关，原审对于再审申请人2015年6月前已支付被申请人的款项数额并未认定，故其该项主张不能成立。 关于再审申请人主张应支付被申请人收益分成款3029384.48元的问题。如上所述，原审根据再审申请人认可的欠费时间段认定回购时间并无不妥，故再审申请人主张以2018年1月为回购时间计算支付被申请人收益分成款，依据不足。 综上，再审申请人中国联合网络通信有限公司长治市分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中国联合网络通信有限公司长治市分公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年六月七日 法官助理*** 书记员***