某某、湖北黄泰拉链股份有限公司（原应城市黄泰拉链有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂09民终259号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月8日出生，汉族，住湖北省应城市。

上诉人（原审被告）：湖北黄泰拉链股份有限公司(原应城市黄泰拉链有限公司)。住所地：湖北省应城市经济开发区横六路北。

法定代表人：黄又明，该公司总经理。

委托代理人：邓斌，湖北横空律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：应城市建筑总公司。住所地：湖北省应城市城中古城大道151号。

法定代表人：张建忠，该公司经理。\委托诉讼代理人：左权，湖北诚拓律师事务所律师。

上诉人***、湖北黄泰拉链股份有限公司因与被上诉人应城市建筑总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2020)鄂0981民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销原判，改判湖北黄泰拉链股份有限公司支付***工程款812454.4元及利息（利息计算方式为：从2017年8月22日起按月利率2%计算至履行完毕止）。事实与理由：一、案涉工程建筑面积应为4131.92平方米，工程面积少计算131.92平方米，少计算的工程面积的款项为108174.40元（131.92平方米×820元/平方米）。***将案涉工程施工完工后，2016年5月4日经原应城市城乡规划局颁发的建设工程规划许可证审批单确定的工程面积为4131.92平方米。根据双方施工承包协议书及补充约定，建筑面积按房产证来确定，而办理房产证是基于规划部门确定的面积为准，一审法院认定事实错误。二、一审判决少计算湖北黄泰拉链股份有限公司应承担的利息，利息时间应计算至履行完毕止。湖北黄泰拉链股份有限公司实际欠款基数为812454.30元，而非704280元。1.案涉工程总价3482154元扣减湖北黄泰拉链股份有限公司已付工程款1020000元后，下欠工程款212154元，再扣减借款担保合同的代偿款1600000元，实际下欠812154.30元。且根据2017年8月22日湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明承诺，应以实际下欠工程款812454.30元为基数，按2%计算至工程款全部支付完毕止。按***收到一审判决时间2020年11月25日止，即812454.30元×2％=16249元/月×39个月＝6337l元。2.一审法院并未认定到期如湖北黄泰拉链股份有限公司未履行给付本金及支付利息义务，应支付延期履行的双倍利息。3.湖北黄泰拉链股份有限公司未按合同履行工程款支付义务，根据合同约定为支付合同价款2％的违约金，湖北黄泰拉链股份有限公司还应支付违约金68649元。三、***不应支付湖北黄泰拉链股份有限公司20万元利息。根据2015年6月2日的担保借款合同，***已于2018年10月2日将担保为100万元本金及利息60万元全部支付给湖北黄泰拉链股份有限公司，该担保责任已全部履行完毕，至于湖北黄泰拉链股份有限公司与其他人员发生的债权债务关系与***无关。

湖北黄泰拉链股份有限公司针对***的上诉辩称，1.规划许可证上的建筑面积不能代表实际施工面积，实际施工面积双方已进行了结算，确定了面积及实际造价，一审法院确认的工程款是双方认可的，不能以规划许可证上的施工面积确定工程款；2.湖北黄泰拉链股份有限公司没有违约行为，不能承担工程款利息和违约金；3.20万元是湖北黄泰拉链股份有限公司替***偿还的对外债务，应当在工程款中予以扣减。

湖北黄泰拉链股份有限公司上诉请求：1.改判湖北黄泰拉链股份有限公司不向***承担工程款504280元及利息；2.一审、二审诉讼费由***、应城市建筑总公司承担。事实与理由：一、一审法院认定应城市建筑总公司与湖北黄泰拉链股份有限公司签订的施工承包协议书无效是错误的。2019年7月5日应城市建筑总公司依据与湖北黄泰拉链股份有限公司签订的施工承包协议书向应城市人民法院提出诉讼，要求湖北黄泰拉链股份有限公司承担工程款及利息。诉状中应城市建筑总公司不仅确认了施工承包协议书的效力，也认可了***作为其代表与湖北黄泰拉链股份有限公司之间的所有行为。一审中应城市建筑总公司却称其与湖北黄泰拉链股份有限公司签订的施工承包协议书无效，是违背事实的虚假陈述。况且，***代表应城市建筑总公司与湖北黄泰拉链股份有限公司签订施工承包协议书并负责履行，双方的权利义务均是依据施工承包协议书的约定。湖北黄泰拉链股份有限公司并没有另行与***签订施工合同，如何能够认定***为实际施工人。一审法院认为***是无建筑施工资质的实际施工人没有事实依据。如施工承包协议书无效，***根本就没有向湖北黄泰拉链股份有限公司主张权利的基础。二、应城市建筑总公司及***没有按施工承包协议书的约定履行义务，湖北黄泰拉链股份有限公司有权拒付建筑工程余款。依据施工承包协议书第九条第1项的约定：……工程竣工验收后1年内付款到70%，工程竣工验收后2年内，凭有效税务发票付清全部工程款。直到现在本案所涉建筑工程还没有获得竣工验收合格证，湖北黄泰拉链股份有限公司已支付了70%以上的工程款，***、应城市建筑总公司却没有依约向湖北黄泰拉链股份有限公司提供税务发票，湖北黄泰拉链股份有限公司当然有权拒绝支付建筑工程的余款。三、***无权向湖北黄泰拉链股份有限公司主张工程款的利息。湖北黄泰拉链股份有限公司向***出具的协议约定为：黄又明欠***工程款按合同执行，到期未付按黄卫军合同执行利息。湖北黄泰拉链股份有限公司与***没有签订过有关建筑工程的合同，这里所称的“合同”，是指***代表应城市建筑总公司签订的施工承包协议书。***并没有按施工承包协议书的约定，向湖北黄泰拉链股份有限公司先行履行提供税务发票的义务，湖北黄泰拉链股份有限公司也就不存在“到期未付”的行为，***主张的利息既无事实依据，也不符合法律规定。假如按***、应城市建筑总公司诉称施工承包协议书无效，湖北黄泰拉链股份有限公司向***出具的协议也同样丧失存在的基础。

***针对湖北黄泰拉链股份有限公司的上诉辩称，1.湖北黄泰拉链股份有限公司在没有办齐相关的建设手续下就发包工程，***是挂靠应城市建筑总公司的，2014年8月开工，2015年5月就交付使用，没有办理房产证是湖北黄泰拉链股份有限公司的手续不齐；2.***在造价单上也注明了，以房产证登记的面积算；3.湖北黄泰拉链股份有限公司违约行为明显，应当承担违约责任和利息。

应城市建筑总公司针对***、湖北黄泰拉链股份有限公司的上诉辩称，湖北黄泰拉链股份有限公司上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定部分事实不清，请求二审法院依法予以改判。一、应城市建筑总公司不应当承担工程款给付义务。因应城市建筑总公司系具有相关资质的建筑施工企业，2014年8月28日***借用应城市建筑总公司的名义，与湖北黄泰拉链股份有限公司签订施工承包协议书，应城市建筑总公司与***之间仅存在挂靠关系，且双方的权利义务已履行完毕。案涉施工承包协议对合同当事人权利义务的具体约定及合同的履行情况，均与应城市建筑总公司无法律上的利害关系，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，应城市建筑总公司不是发包人，对于请求应城市建筑总公司一并承担工程款给付义务，应城市建筑总公司认为没有事实依据和法律依据。二、一审法院认定施工承包协议书无效，是正确的。***作为无建筑施工资质的实际施工人，其以应城市建筑总公司的名义与湖北黄泰拉链股份有限公司签订施工承包协议书，因合同订立主体未取得相关建筑施工资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效。三、一审法院对案涉工程建筑面积的认定不符合客观事实，面积计算有误，少计算131.92平方米，导致对总工程价款的核算也出现明显错误。***将案涉工程实际施工完工后，2016年5月4日经应城市天绘建筑设计有限责任公司测量，并由原应城市城乡规划局颁发《建设工程规划许可证审批单》，最终确定建筑总面积为4131.92平方米，且根据施工承包协议书和补充约定，即便是按照不动产权证来确定建筑工程总面积，也需明确的是，不动产权证书中的相关内容是以政府规划部门出具的资料中确定的面积为准。另外，在证据形式上，《建设工程规划许可证审批单》由国家行政机关许可并出具，具有较高的公信力和证明力，一审法院未按其中1131.92平方米的总建筑面积来计算工程价款，漏算131.92平方米，属于明显的计算错误。工程总建筑面积应在一审法院认定建筑面积的基础上再加上131.92平方米，即工程总价款数额为108174.40元（131.92平方米×820元/平方米）。四、湖北黄泰拉链股份有限公司称***向其分别借款15万元和7万元合计22万元，其中***还款5万元，实际下欠17万元，该债权债务纠纷系另一纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷不属于同一纠纷，应做另案处理。五、在***、湖北黄泰拉链股份有限公司双方同意将160万元进行抵扣后，***实际上已履行保证责任，***无需另行给付20万元。案外人黄卫军将100万元借给湖北黄泰拉链股份有限公司的法定代表人黄又明，黄又明将该笔100万元的款额借给案外人张光玉，***为该笔100万元的借款作担保，在张光玉未履行到期债务的情况下，由保证人***偿还100万元本金和60万元利息，该笔款于2018年10月已抵扣，借款保证关系已结束，黄又明于2019年另外支付给黄卫军20万，在抵款行为完成后，由借款所产生的保证责任因保证人的义务履行完毕而消灭，还款义务不存在，即***无需向湖北黄泰拉链股份有限公司另行支付20万元。

***向一审法院起诉请求：1.湖北黄泰拉链股份有限公司立即支付工程款812454.4元及利息（利息计算方式为：从2017年8月22日起按月利率2%计算至履行完毕止）；2.本案诉讼费用由湖北黄泰拉链股份有限公司、应城市建筑总公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月28日，***以应城市建筑总公司名义与湖北黄泰拉链股份有限公司签订施工承包协议书，协议约定了工程名称、地点、承包方式、施工内容、合同工期、合同价款、结算方式等权利和义务。协议签订后，实际施工人***开始施工。2015年1月28日工程施工完毕，同年5月交付使用。期间，湖北黄泰拉链股份有限公司于2014年10月13日至2015年2月7日分五笔向***支付了部分工程款共计102万元；2017年6月13日，双方签订造价确定，确认该工程的面积计算单价为每平方米820元；2017年4月至2018年10月，***与黄又明(应城市黄泰拉链有限公司、湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人)协商同意(担保借款合同中***为担保人)从涉案工程款中扣减160万元(其中本金100万元，利息60万元)作为***代偿借款(张光玉借款)。后***多次向湖北黄泰拉链股份有限公司催要剩余工程款未果。为此，诉至法院。

另认定：2020年10月18日，湖北黄泰拉链股份有限公司同时成立，应城市黄泰拉链有限公司住所地、经营范围、法定代表人均相同；2018年11月20日起至今使用名称为湖北黄泰拉链股份有限公司。

再查明：2017年6月13日，***与应城市黄泰拉链有限公司、湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明经协议认同，建筑面积按房产证来确定，价格按单价为820元/平方米计算；同日核定总价为3324280元〔3450000元一125720元(水电120000元十5720元油膏)〕。

还认定：2017年11月7日，案外人张光玉向黄又明(应城市黄泰拉链有限公司、湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人)借款100万元，***为张光玉借款的担保人；该款系两公司法定代表人黄又明以同等条件向案外人黄卫军所借后再转借张光玉。

还认定：2019年12月26日，应城市黄泰拉链有限公司法定代表人黄又明通过公司转账向黄卫军汇款20万元用于偿还张光玉担保借款合同中***应承担的保证责任。

还认定：2017年8月22日，湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明承诺，欠***工程款按合同执行，到期未付按黄卫军合同执行即月利率2%计算。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，***作为无建筑施工资质的实际施工人，其以应城市建筑总公司名义与应城市黄泰拉链有限公司签订的《施工承包协议书》因违反国家强制性规定，应属无效合同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程虽未进行验收，但该工程已实际交付投入使用，***有权参照合同约定支付工程价款。故***要求湖北黄泰拉链股份有限公司支付工程下欠款504280元（其计算方式为：3324280元－1020000元－1800000元），一审法院予以支持。

关于利息损失。湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明承诺，欠***工程款按合同执行，到期未付按黄卫军合同执行即月利率2%计算系其真实意思表示，且不违反法律规定。故***要求湖北黄泰拉链股份有限公司支付下欠工程款分断按月利率2%计算(以704280元为基数，时间自2017年8月22日起至2019年12月26日止按月利率2%计算；以504280元为基数，时间自2019年12月27日起至2020年6月30日止按月利率2%计算)的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于湖北黄泰拉链股份有限公司抗辩称2019年12月26日向黄卫军汇款20万元应抵偿工程款的理由，因该20万元系***向案外人张光玉提供担保行为所产生债务，因此，一审法院对该抗辩理由予以采纳。另，湖北黄泰拉链股份有限公司称***向其分别借款15万元和7万元，合计22万，其中还款5万元，实际下欠借款17万元，因其系另一法律关系，可另行主张。湖北黄泰拉链股份有限公司要求在本案中一并处理的意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，遂判决：一、湖北黄泰拉链股份有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付工程款人民币504280元及利息(以704280元为基数，时间自2017年8月22日起至2019年12月26日止按月利率2%计算；以504280元为基数，时间自2019年12月27日起至2020年6月30日止按月利率2%计算)；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8842元，减半收取4421元，由湖北黄泰拉链股份有限公司负担。

本院二审期间，湖北黄泰拉链股份有限公司提交应城市人民法院传票（存根）一张及应城市建筑总公司诉湖北黄泰拉链股份有限公司建设工程合同纠纷【案号：(2019)鄂0981民初1569号】起诉状一份，拟证明湖北黄泰拉链股份有限公司与应城市建筑总公司签订的施工承包协议书是有效的。

应城市建筑总公司质证称，对该证据的真实性无异议，对该证明目的有异议。(2019)鄂0981民初1569号一案已撤诉，不能确定应城市建筑总公司与湖北黄泰拉链股份有限公司的施工承包协议书合法有效，协议是否有效应该由法院审查。

***质证称，与应城市建筑总公司的质证意见一致。

本院认为，(2019)鄂0981民初1569号一案经应城市人民法院裁定驳回应城市建筑总公司的起诉，该案起诉状内容未经人民法院生效裁判所确认，湖北黄泰拉链股份有限公司提交的证据不能达到其证明目的，本院依法不予采纳。

本院二审期间，***、应城市建筑总公司没有提交新证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同，应认定无效。本案中，***作为无建筑施工资质的实际施工人，其以应城市建筑总公司名义与应城市黄泰拉链有限公司签订的《施工承包协议书》因违反国家强制性规定，应属无效合同。湖北黄泰拉链股份有限公司主张案涉施工承包协议书合法有效，没有事实与法律依据，本院不予采纳。***有权参照施工承包协议书约要求湖北黄泰拉链股份有限公司支付工程价款。现本案二审的争议焦点为：1.案涉工程款如何确定？2.湖北黄泰拉链股份有限公司应否支付利息？3.湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明向案外人黄卫军汇款20万元能否抵偿工程款？湖北黄泰拉链股份有限公司下欠工程款为多少？

关于本案焦点1，本院认为，2017年6月13日，***与湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明达成协议，总造价为3324280元，建筑面积以房产证为准，但价格按820元/平方米计算。现案涉工程没有办理产权证书，***主张按建设工程规划许可证载明的建设规模确定建筑面积不符合双方约定，本院不予支持。待案涉工程办理了产权登记后，当事人可根据产权登记面积另行主张。因此案涉工程款总造价为3450000元符合当事人约定。

关于焦点2，本院认为，2017年8月22日，湖北黄泰拉链股份有限公司法定代表人黄又明向***出具协议，承诺欠***工程款按合同执行，到期未付按黄卫军合同执行即月利率2%计算系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，但一审法院认定利息支付截止时间有误，本院予以纠正。

关于焦点3，本院认为，案外人张光玉担保借款合同纠纷系另一法律关系，湖北黄泰拉链股份有限公司主张其于2019年12月26日支付的20万元在本案中一并处理，***在二审庭审中明确表示不予认可，不同意抵扣工程款，故本院不予处理，湖北黄泰拉链股份有限公司可另行主张。

根据上述分析评判，案涉工程总造价为3450000元，扣减湖北黄泰拉链股份有限公司已经支付1020000元，未完工水电120000元、油膏5720元，扣减***与湖北黄泰拉链股份有限公司协商一致的1600000元，湖北黄泰拉链股份有限公司还应向***支付工程款704280元（3450000元一1020000元一120000元一5720元一1600000元）。湖北黄泰拉链股份有限公司以***未提供有效税务发票为由拒付余下工程款，没有法律规定，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求部分成立，湖北黄泰拉链股份有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省应城市人民法院(2020)鄂0981民初358号民事判决；

二、湖北黄泰拉链股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款人民币702480元及利息（以702480元为基数，自2017年8月22日起至还清之日止按月利率2%计算）；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4421元，由湖北黄泰拉链股份有限公司负担。二审案件受理费8842元，由***负担3842元，由湖北黄泰拉链股份有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　汛

审判员　陈　伟

审判员　蒋家鹏

二〇二一年四月十三日

法官助理郭嘉华

书记员李晨