某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)豫01民终15186号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1980年11月20日出生，住山东省巨野县。

委托诉讼代理人：张晓楠，河南群达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨佳慧，河南群达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年5月5日出生，住河南省新安县。

委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。

原审被告：泰安龙元地质勘探有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳镇鹿家沟村北，统一社会信用代码91370983591382695T。

法定代表人：张登军，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1980年11月20日出生，住山东省巨野县。

原审被告：登封市向阳煤业有限公司，住所地登封市大冶镇西施村，统一社会信用代码91410185664678877Y。

法定代表人：包洪宾，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告泰安龙元地质勘探有限公司（以下简称龙元地质公司）、原审被告登封市向阳煤业有限公司（以下简称向阳煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初3260号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年6月20日，上诉人***作为原审被告龙元公司的委托代理人与原审被告向阳煤业签订《技术工程服务合同》。合同约定向阳煤业将该公司11030工作面上副巷南部疏放老空水项目发包给龙元公司，龙元公司联系人为***，并指定被上诉人***为项目安全负责人。合同上加盖了龙元公司的合同专用章，上诉人在委托代理人处签了名字。上诉人与被上诉人均具有关于此次工程所需资质资格证书，并在庭审中予以承认；原审被告龙元公司提供营业执照、地质勘查资质证书、开户许可证证明其具备资质资格。后上诉人***将该工程指定给具有资质资格的项目安全负责人***。该合同合法有效，根据合同的相对性原则，这是双方的真实意思表示，也符合法律的规定。一审法院做出判决认定上诉人与被上诉人均无从事相关行业的资质，该合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。此判决明显未按照事实依据认定，应依法改判。二、2019年1月13日，上诉人与被上诉人签订《桧树亭矿13041工作面底板注浆加固***战绩结算明细》和《向阳煤矿总工程款明细》，明细中已经将工人的工资全部结算，并约定材料费用（材料丢失及损坏等）及罚款费用由被上诉人***承担，在总工程款中予以扣除，同时约定在向阳煤矿工程全部结束后，原始记录交回、完好设备材料升井办好交接手续后，根据实际情况补发工程补助6万元。工程完工后，向阳煤业根据该公司安全管理处罚细则，对此次工程产生的三违罚款总计63200元。该处罚细则是按照国家出台的《煤矿安全规程》和《作业规程、技术措施》及矿委会相关规定要求，以及机电科、通防科、生产技术科相关罚款细则，再根据现场实际情况进行的处罚。被上诉人***作为项目安全负责人，在管理过程中存在明显的失职，导致向阳煤业安全管理处对上诉人进行多次罚款。罚款统一由安全负责人在开会时予以确认并签名，此罚款具有明确的统一标准，故一审法院认定罚款具有随意性，明显欠缺事实依据。2019年1月25日，唐某作为材料供应方，在与被上诉人亲戚陈周子进行清算拉走材料时明确提出该工程有部分材料丢失与损坏。一审中证人唐某外出打工，未及时出庭作证，后唐某出具相关证明，能够充分证明材料交接过程中的材料损失。此外，一号钻场掉钻杆的照片。同时，2019年1月13日，上诉人与被上诉人双方对工程款通过合同明确约定，根据现实情况补发工程款6万元，此工程补助款项是根据工程的完好设备材料、记录的完整性、手续交接的及时性等客观行为，发给的工程补助，是根据实际情况对此次工程的额外奖励。而被上诉人因自身管理不善的行为，造成上诉方需要承担63200元的三违罚款和材料损失费用53480元。一审判决在***未提供其签订过其他撤销合同的相关凭证的情况下，直接判令上诉人承担该笔款项缺乏事实依据。因此，上诉人认为一审法院作出的判决未按照合同相对方的约定及公平公正的原则作出客观公正的判决，应依法改判。三、被上诉人对于上诉人具有明显的恶意欺骗行为。上诉人与被上诉人就此次工程在2019年3月底进行了施工记录交接、清算等行为。***本人陆续在2019年4月初就对剩余工程款全部进行了结算，而被上诉人在2019年4月10日就以上诉人***和龙元公司拒不支付工程款起诉至登封市人民法院。此工程款数额具有明显的恶意性。请求法院依法改判。

被上诉人***辩称，上诉人和被上诉人双方于2019年1月份进行施工结算以后，2019年4月，上诉人***一方又向被上诉人转账9万元，双方结算之后共计13万元。该行为表明双方的结算客观真实，是双方都予以认可的。一审判决依据双方的结算及相关的证据作出的判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、龙元地质公司向原告支付拖欠的工程款108911元，并从2019年4月10日起按同期银行贷款利率支付利息至工程款付清为止；2.判令被告向阳煤业公司在欠付工程款范围内对上述债务直接承担给付义务；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：2018年6月20日，被告***借用被告龙元地质公司的资质以该公司的名义（乙方）与被告向阳煤业公司（甲方）签订《技术工程服务合同》，合同约定甲方将该公司11030工作面上副巷南部疏放老空水项目发包给乙方；施工工期90天，合同价款100万元；甲方联系人为张东宝，乙方联系人为***，并指定原告***为项目安全负责人。合同上加盖了龙元地质公司的合同专用章，被告***在委托代理人处签了名。后被告***与原告口头约定将该工程转包给原告。2019年1月13日，原告与被告***签订《桧树亭矿13041工作面底板注浆加固***钻机结算明细》（以下简称结算明细，被告***同时将桧树亭矿一工程亦转包给原告），该工程施工费用总计为240821元。当日，双方就向阳煤业公司工程款亦进行了结算：自2018年6月份至2018年12月份，考勤工资及材料费共计398090元，两项（含桧树亭矿工程款240821元）合计638911元，扣除已支付给原告工程款545000元后，尚欠93911元；预支给***6万元作为工程补助（工程总补助12万元），待向阳煤矿工程全部结束，原始记录交回、完好设备材料升井办好交接手续后，根据现实情况再补发工程补助（6万元）给***（施工人员发生的三违罚款由***承担，在总款内扣除）；余下工程款：93911元+60000元=153911元，在2019年1月31日前支付给***；2019年1月份余下的3个钻孔以2万元费用全包给***施工，如超过2万元、费用由***承担；2019年2月底结清（购买材料费用5000元一起清算），尚余工程款总额238911元。三份结算材料上均加盖了龙元地质公司河南项目部的印章（被告***庭审中称该项目部印章系其经龙元地质公司同意后自行刻制）。2019年4月，被告***通过银行转账向原告共计付款13万元。原告以被告拒绝支付剩余工程款为由向本院提起诉讼。

一审法院认为，被告***借用龙元地质公司的资质与被告向阳煤业公司签订《技术工程服务合同》后，又将该工程转包给原告施工，因原告与被告***均无从事建筑施工的相应资质，故上述合同因违反了法律的强制性规定，为无效合同。虽然合同无效，但工程竣工后已投入使用，且被告亦未提出质量问题，故对原告根据《结算明细》的约定要求支付工程款108911元，并自2019年4月10日起按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称应从中扣除三违罚款（63200元）、材料损失及恢复维修费用（53480元）共计116680元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据民事诉讼法相关司法解释规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被告***称其挂靠于龙元地质公司，借用龙元地质公司的资质签订施工合同，故被告***与被告龙元地质公司应连带清偿原告工程款108911元及利息。为保护实际施工人的合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。为防止实际施工人权利滥用，在实际施工人提供证据证明发包人欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形时，方可由发包方在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。本案中，原告既未提供证据证明被告向阳煤业公司欠付工程价款的数额，也未提供证据证明被告***及龙元地质公司存在异常情形，导致其债权难以实现，故对原告要求被告向阳煤业公司在欠付工程款范围内直接承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款108911元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月10日至款项支付完毕之日止）；二、被告泰安龙元地质勘探有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***提交四组证据：一、龙元地质公司地质勘查资质证书，证明龙元地质公司具备相应的资质资格。二、***、***煤矿探放水作业资格证书及查询结果，证明上诉人与被上诉人均具有关于此次工程所需资质资格证书，并在庭审中予以承认。三、证人唐某证词，证明材料交接过程中的材料损失。四、向阳煤业公司安全管理处罚细则，证明因自身管理不善等原因，而产生的三违罚款共计64500元。该处罚细则是按照国家出台的《煤矿安全规程》和《作业规程、技术措施》及矿委会相关规定要求，以及机电科、通防科、生产技术科相关罚款细则，再根据现场实际情况进行的处罚。罚款统一由安全负责人在开会时予以确认并签名，此罚款具有明确的统一标准，故一审法院认定罚款具有随意性，明显欠缺事实依据。

被上诉人***发表质证意见称：一、上诉人提交的证据都是一审已经存在但上诉人因客观原因没有提供，不能作为二审新证据。二、上述证据与本案没有关系，且证人唐某也未出庭接受双方质证，故对唐某的书面证言不予认可。

本院经审查认为，上诉人二审提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。

本院经查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人***主张的三违罚款63200元和材料损失费53480元是否应当一并在总工程款中予以扣除的问题。从2019年1月13日各方签订的两份结算明细及向阳煤矿考勤工资来看，针对向阳煤矿和桧树亭矿，***及***双方同意欠总款为238911元。上诉人主张材料损失费（53480元）和三违罚款（63200元）应当在238911元中予以扣除，关于材料损失费，上诉人二审期间虽然提交了唐某的书面证言，但证人本人未到庭予以核实，且该损失亦无费用支出凭证予以证实，本院不予支持。关于三违罚款的费用，上诉人提供向阳煤矿公司的罚款单据，被上诉人***一方不予认可，向阳煤矿公司亦未出庭认可，该单据的真实性无法查证。基于民事诉讼中“谁主张，谁举证”的证据规则，从举证责任上来说，应当由上诉人***本人承担不利后果，本院对上诉人***的上诉理由不予支持。需要说明的是，因本案系***依据其与***签订的结算明细请求支付剩余工程款的纠纷，***如认为上述罚款和材料损失费的确存在且应当由被上诉人***负担，可继续收集证据，另行主张权利。

上诉人***借用龙元地质公司的资质与向阳煤业公司签订《技术工程服务合同》后，又将该工程转包给***施工，一审法院判决***与龙元地质公司承担连带清偿责任，支付被上诉人***工程款108911元及利息并无不妥。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2478元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔航微

审判员　　王　冰

审判员　　姚付良

二〇一九年十月八日

书记员　　李燕辉