广某某、广东某有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终19972号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月9日出生，汉族，住XXX。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆（西双版纳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆律师事务所实习人员。 上诉人（原审被告）：广东省化州市某有限公司，住所地：广东省茂名市化州市办公楼四楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东橘洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市***区某甲，住所地：广东省广州市***区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人***、广东省化州市某有限公司（以下简称***）因与被上诉人广州市***区某甲（以下简称***）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市***区人民法院（2023）粤0114民初6557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.改判***向***支付工程款796139.9元及逾期付款利息(以796139.9元为基数，自2013年7月10日起至工程款全部付清之日止的利息，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，2019年8月21日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令***在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；4.改判***无需承担一审诉讼费；5.判令***、***承担本案二审受理费。事实和理由：一、一审法院对于工程款金额的事实认定有误，涉案工程结算价款为2165010.46元(1989119.38元+工期延误违约金150000元+排水工程的措施费24758.08元+材料检验试验费1133元)。(一)关于一审法院不应扣除工期延误罚款的问题。《某己新校区项目筹建期场地准备工程施工合同》明确约定，“因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款2000元。”结合本案分析，涉案工程工期顺延是由于雨水等非承包方原因导致，因此***不应承担工期延误的违约责任，有《施工日志》为证，已足以印证雨水的客观事实。然而，一审法院却要求***证实是否因降雨及其他原因足以影响工程建设进度，对***施加不合理、超出合同约定的义务。在施工过程中，***代表***的名义发出过多份有关工期延的联系单和报告，但是***据不理会，也不予以回复。根据《建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)》第十条规定，***是合法顺延。因此，一审法院对工期进行核减费用共计150000.00元的判决是错误的。(二)关于一审法院擅自扣除排水工程的措施费24758.08元的问题。根据《某己新校区项目筹建期场地准备工程施工合同》约定，“14.1.1约定合同价款：本合同价款采用固定综合单价合同方式，合同价款即为(附件四)工程量清单报价。投标人对提供的工程量清单报价中列出的综合单价和措施项目费在工程结算时不得变更。即在施工过程中即使工程量清单报价的工程量发生变更，措施项目费也不发生变化。工程量按实结算”。鉴于此，发包方出具签证文件明确排水工程取消，无实体项目费用，但是由于合同约定措施项目费并不因此扣减，此时应当遵循合同约定，不应扣减措施费，工程变更工程包含取消部分工程。一审法院不予采纳将该争议部分金额计入工程款，扭曲了合同双方当事人的合同约定，更甚至是以“有失公允”以及额外附加***举证义务，要求***提供证据证实排水工程相应的措施费已经实际发生的理由驳回该项费用，此解释完全忽视、背离了当事人的约定。合同成立后即具有约束力，一审法院擅自干涉当事人的约定，忽视了中标施工合同中14．1条约定的“合同总价和付款"中明确的规则—即便项目取消，措施项目费在工程结算时不得变更，因此，一审法院扣减整个排水工程的措施费不当，应当予以补上。因此，涉案工程《投标文件》显示排水工程的措施费为24758.08元，补上后鉴定报告价格应为2163877.46元。(三)材料检验试验费应当记上并由发包人一并承担。根据某丁2022年08月25日发布的《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》第3.4.1条规定，检测试验费用规定必须由发包人进行委托。投标文件里工程量清单也有该项材料检验试验费价格，该费用应当记上并在结算中由发包人一并承担。二、一审法院对于利息起算点认定有误、适用法律错误，由于涉案工程拖欠工程款尚未支付，因此应当从竣工验收合格后，即2013年7月10日起计算至工程款全部付清之日止的利息。工程款利息的性质属于法定孳息，而不属于违约损失。建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。换言之，只要发包人实施上存在还没支付的工程款，就应当要以最终欠付的工程款为基数计算法定孳息。一审法院已查明涉案工程于2013年7月10日竣工验收并交付使用，并且已经形成了盖章的竣工验收报告，因此，鉴于工程款利息系法定孳息的性质，自工程竣工验收之日即应当计付，一审对此认定有误，应予以纠正。三、一审法院驳回要求***承担连带责任的诉讼请求有误，***作为工程发包人应依法应在欠付的工程款范围内，承担***对实际施工人***所欠工程款的连带清偿责任。一审法院认为《建设工程司法解释》第二十六条以及《建设工程司法解释(二)》第二十四条规定仅适用于转包和违法分包的情形属于对法律的错误理解。上述规定的立法宗旨在于保护农民工的合法权益。在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人。由于被挂靠方只是收取管理费，对于追索工程价款并没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，对于保护农民工的利益是极其不利的。在***是实际施工人的情况下，无论是认定转包还是挂靠，***作为工程发包人均应依法应在欠付的工程款范围内承担***对实际施工人***所欠工程款的连带清偿责任。另外，***实质上知晓在履行合同过程知晓***实际施工人的身份，并非为一审法院所述的“合同善意相对方”。更何况，在《建设工程司法解释》第二十六条的法律解释中，不以区分是否知晓为限决定是否可以突破合同相对性。综上所述，一审判决部分认定事实错误、判决结果不公。 ***辩称：***对一审法院认定的工程款金额需要扣除工期延误罚款、排水工程的措施费、材料检验费以及工程款利息起算点的认定均没有异议，但***明知是***与其履行施工合同，***与***并非合同善意相对方，***与***没有订立合同的真实意思表示，***向***主张工程款没有依据。若二审法院认定***有付款义务，那么***应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院认定涉案项目工程结算价款1989119.38元，一审法院又认定***支付给***工程款1515588.87元，***尚欠473530.51元未支付，***应对尚欠的473530.51元承担连带清偿责任。 ***辩称：一、***借用***、***有限公司（以下简称***）资质（即挂靠）承接涉案工程，违反法律规定和***招标要求，无权向***提出任何权利主张，无权要求***承担连带责任。（一）***在涉案工程招标中对投标人有资质要求，在招标时已经明确投标人为具备相关资质、人员的企业。***作为自然人，根本就不符合***的招标要求。（二）根据《中华人民共和国建筑法》第26条规定，借用资质（及挂靠）行为为法律明文禁止。（三）***在民事起诉状自认“2012年，***在取得涉案项目招标信息后，与***和案外人***协商合作……”以及***提交其与***的《项目工程内部承包协议》内容，具备明显挂靠特征。***借用***以及案外人***资质承接涉案工程，***从中收取一定费用。因此，***与***、案外人***是借用资质(即挂靠)关系。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日实施、2021年1月1日废止)第二十六条规定仅限于转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未包括借用资质(即挂靠)的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日实施、2021年1月1日废止)第二十四条规定也是仅限于转包、违法分包情形下，并不包括借用资质(即挂靠)。最高院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。综上，***通过向***、***资质（即挂靠）承接涉案工程，其行为违反法律法规，也不符合***要求，无权向***提出任何权利主张，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定，无权要求***承担连带责任。二、***与***并不存在事实上的合同关系，***无权向***主张任何权利。2013年3月5日，***作为发包人、***及***某戊承包人签订《某己新校区项目筹建期场地准备工程施工合同》。***并非施工合同签约方，也并非涉案工程中标的承包人。***的合同相对人是***和***，且在合同履行过程中，***一直是与***对接合同履行事宜，直到***收到本案起诉材料方才知道***挂靠***、***承接涉案工程。***与***并不存在事实上的合同关系。***也自认是以***名义进行活动，***和***之间的内部约定不能约束施工合同善意相对方***。因此，***无权就施工合同向***主张任何权利。***与***之间并未成立事实上的建设工程施工合同关系。三、***、***上诉请求***作为发包人在欠付工程款范围内承担责任没有任何事实依据和法律依据，应予以驳回。四、挂靠行为为法律明文禁止，***、***以及案外人***存在过错，***不存往任何过错，***保留向***、***、***追责的权利。五、《施工合同》约定工期为50天，但涉案工程实际工期为125天(2013年3月8日至2013年7月10日，共计125天)，***延误工期75天，***根据《施工合同》第3.4.1款约定罚款l5万元，计算公式：2000元／天×75天=l5万元，应当在结算中扣除。六、***一直依法依约履行《施工合同》义务，***已经依法履行结算、报送财政投资评审义务，在符合合同约定的付款条件时，***己向***支付1515588.87元，该金额已经超额支付，不存在欠付***工程款的行为。***怠于向***提交结算资料，过错在于***，***应当自行对***承担责任，其承担责任金额以一审判决查明为准。***已经履行送审义务，将***提交的全部结算资料报送广州市***区某乙审定，评审中心初审金额为1203922元。根据该评审结果，***已经超额支付工程款，不存在欠款行为。评审中心要求补充、完善的资料均由***掌握，而***在收到评审中心的审定结果后，既未按照评审中心要求完善结算资料、致使评审中心退审，也未在退审后重新提交资料、启动评审，怠于向建管中心提交结算资料，过错在于***，***应当自行对***承担责任，其承担责任金额以一审判决查明为准。七、***主张其与***凤凰街渔沙坦盛某学生宿舍楼工程的债权债务，与***无关，与本案无关，***与***应另行处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵法院驳回***、***的上诉，维持原判。 ***上诉请求：1.撤销一审判决的判决并依法改判驳回***对***的请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费用由***、***承担。事实和理由：一、一审判决已认定***与***之间是挂靠关系，本案案由是建设工程合同纠纷，根据相关法律规定，本案中***作为发包人也应在欠付工程款范围承担责任。根据建设工程领域的法律规定和参考案例可知，***作为发包方拖欠工程款，实际施工人即***可以直接向***主张工程款，***无需承担支付工程款的责任。且在合同履行过程中，***明知***是实际施工人，且一直都是由***、***开展协调会等对接工作，***作为发包人也应在欠付工程款范围内承担责任。二、即便法院最终认定***应承担支付工程款责任，***也存在可以与***进行抵扣的债权，应依法予以抵扣，一审不认可抵扣行为是错误的。***曾借用***的名义承建凤凰街渔沙坦盛某学生宿舍楼工程，因盛某宿舍楼工程项目，***欠付广州市某有限公司货款，导致***被司法划扣772386元；***是盛某宿舍楼工程的实际施工人，其与***签订了《项目工程分包协议》，该协议明确了盛某宿舍楼工程项目的相关债务均由***自行承担，且***多次出具《承诺书》明确其对盛某宿舍楼工程的相关债务承担责任，故***已根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条的规定将两个债务进行抵扣。***之所以没有进行另案起诉是认为已经进行了抵扣，现一审法院不予认可的行为很可能是导致***的合法权益受到损害，为维护***的合法权益，人民法院应认可抵扣行为。三、即便***需对本案款项承担责任，本案的鉴定费用也不应全部由***承担。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定，鉴定报告作为证据的一种，产生的鉴定费由举证方自行承担，故鉴定费用不属于诉讼费用，不适用谁败诉谁负担的规定，应由***自行承担。如法院认为鉴定费用属于诉讼费用，那么也应适用《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的规定，根据一审判决结果，***仅系部分胜诉，相关诉讼费用应按比例承担。四、***应支付的工程款不应该扣除管理费。一审法院认定***仅收取管理费及税费，***与***之间属于挂靠关系，《项目工程内部承包协议》应属无效。既然《项目工程内部承包协议》无效，那么该协议中关于管理费及税费的条款自然无效。同时该管理费实质上并非***对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。故***应向***支付的工程款不能扣除管理费，一审法院的计算有误，应予以纠正。综上所述，***恳请二审法院在审理查明本案的事实后，依法改判，驳回***对***的上诉讼请求。 ***辩称：一、***主张***作为工程发包人应在欠付的工程款范围内承担责任，***同意该主张。首先，一审法院认为《建设工程司法解释》第二十六条规定仅适用于转包和违法分包的情形属于对法律的错误理解。在***是实际施工人的情况下，无论是认定转包还是挂靠，***作为工程发包人均应依法应在欠付的工程款范围内，承担***对实际施工人***所欠工程款的连带清偿责任。其次，***实质上知晓在履行合同过程知晓***实际施工人的身份，并非为一审法院所述的“合同善意相对方"。《建设工程司法解释》第二十六条的法律解释中，不以区分是否知晓为限决定是否可以突破合同相对性。二、***主张(2013)穗萝法民二初字第588号案被司法划扣的772386元不应予以抵扣。首先，***主张抵扣的款项与本案工程并无关联，且属于不同的法律关系。其次，***与***之间无相互抵扣工程款的交易习惯或约定。再者，***主张抵扣的款项不是确定的债务。关于***主张抵扣的款项，根据***在一审中提供的承诺书，***承诺由***从该案外工程的工程款中预留或扣押，现证据材料未能体现***主张抵扣款项所涉及的工程已进行结算，所以不排除***主张抵扣的772386元已实际或部分清偿的可能。三、***、***应承担本案全部鉴定费。首先，诉讼费用和鉴定费用在法律性质上存在显著差别。鉴定费用是为了解决案件中的专门性问题，需要委托具备相应资质的机构或专家进行鉴定而产生的费用。这些费用并非诉讼程序本身所必需，而是基于案件审理的实际需要而产生的。其次，根据法律规定，鉴定费用一般由提出鉴定申请的一方先行垫付，但最终承担者应根据案件审理结果确定。如果鉴定结论对提出鉴定申请的一方不利，那么该方可能需要自行承担鉴定费用；而如果鉴定结论对对方不利，则对方应承担鉴定费用。结合本案的具体情况，本案的鉴定费应全部由***、***承担，***、***拖欠费用的事实是确凿的，这是导致诉讼和鉴定需求产生的根本原因。如果要求***承担部分鉴定费用，显然不符合“谁有过错，谁承担责任”的公平原则。***、***作为拖欠费用的一方，是导致这一程序必要性的直接原因，因此应当承担由此产生的费用。***作为权利受损方，已经承受了因对方拖欠费用所带来的经济损失和诉讼压力，如果还要求其分担鉴定费用，将进一步加重其负担，显失公平。 ***辩称：与对***的答辩意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1.***向***支付工程款1181539.9元及逾期付款利息（以1181539.9元为基数，自2013年7月10日起至工程款全部付清之日止的利息，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，2019年8月21日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.***在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任。3.***对涉案工程享有优先受偿权。4.本案案件受理费、鉴定费31983元由***、***承担。 一审法院认定事实：***原名称为***区某，于2012年6月8日通过公开招投标方式发布某己新校区项目筹建期场地准备工程的招标公告。***与***公司某戊共同投标并中标。监理单位是广州市***某有限公司（以下简称某公司）。投标文件中载明***具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。 2013年3月5日，***、***（乙方、承包方）与公建中心（甲方、发包方）签订《某己新校区项目筹建期场地准备工程施工合同》。第一部分协议书，约定工程地点为***区狮岭镇平步大道以北，芙蓉大道以西；工程内容及规模为新建直线围墙总长约1155米；平整场地面积约76010.74平方米，总挖土量约75000立方米，总填土量约2000立方米；临时排水明沟约858米；工程内容包括施工图纸范围内全部内容，详见施工图纸。三、主要日期：设计开工日期为计划施工总期50日历天，施工开工日期为实际开工日以总某和发包人代表签发的开工令为准。五、合同价格和付款货币：合同价格为3770856.04元，详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增加的款项外，合同价格不作调整。 第三部分专用条款，约定，3.1承包人的主要权利和义务，3.1.1承包人应按要求配备足够数量的管理人员，并常驻工地负责管理与协议事宜。1、项目经理每缺席一天，支付违约金2000元。2、技术负责人每缺席一天，支付违约金1000元。3、安全员、质检员等专职管理人员每缺席一天，支付违约金500元。但承包人有关工程管理及技术人员因特殊情况离开施工现场的，经监理、发包人同意，在安排好工作的前提下，参照工程施工现场管理评定考核细则的相关规定酌情考核。3.4工期及工期延误，3.4.1合同工程的工期约定为50天。因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款2000元。第14条合同总价和付款，14.1.1约定合同价款：本合同价款采用固定综合单价合同方式，合同价款即为工程量清单报价。投标人对提供的的工程量清单报价中列出的综合单价和措施项目费在工程结算时不得变更，即在施工过程中即使工程量清单报价的工程量发生变更，措施项目费也不发生变化。工程量据实结算。合同价款最终以广州市***区某乙（以下简称***）审核后的结算为最终结算价。14.4.1工程进度款，工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间为：①工程预付款是合同造价的20%；②当围墙完成500m，开挖土方完成余方弃置10000立方米，经施工单位、监理单位及发包人三方联测，且经三方予以复核和确认后，向财政局申请拨付本次实际完成工程量的80%；③当围墙和开挖土方完成余方弃置全部完成，经施工单位、监理单位及发包人三方联测，且经三方予以复核和确认后，向财政局申请拨付本次实际完成工程量的80%（本次需扣除全部预付款即合同价的20%）；④当工程进度达到100%通过验收时，经施工单位、监理单位及发包人三方联测，且经三方予以复核和确认后，向财政局申请拨付至实际完成总工程量的80%（含预付款）；⑤当工程结算经***评审通过后，向财政局申请拨付至结算价的95%；⑥保修期满后，支付剩余的工程款。14.12竣工结算，14.12.1提交竣工结算资料，竣工结算资料的格式、内容和份数：不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：计算方式按招标文件要求执行。***审核后的结算作为最终结算依据，向财局申请办理拨付。c.承包人有义务按d条《工程结算评审资料送审要求》完成相关资料的搜集、整理，并对上报资料的真实性、准确性、完整性负责，确保符合有关部门的结算要求，并对自身上报工程结算评审资料送审审定竣工结算结果负责。d.工程结算资料送审要求：1.工程结算书及电子文件；2.工程量计算书及电子文件；3.工程承包合同；4.工程竣工图；5.工程竣工资料；6.图纸会审记录；7.设计变更单；8.监理工程师通知或业主施工指令；9.会议纪要；10.现场签证单；11.隐蔽工程验收单；12.经批准的施工组织设计；13.工程开工报告、竣工验收报告；14.主要材料、设备的品牌、合格证（检验报告）；15.招标文件；16.投标文件、中标通知书；17.甲供材料收货验收签收单；18.其他与竣工结算有关的资料；19.资料签收表。合同还对其他事项进行了约定。附件二为工程质量保修书，2.1质量保修期从合同工程实际竣工之日算起。附件四为工程量清单报价。 2013年5月22日，***（甲方）与***（乙方）签订《项目工程内部承包协议》，约定承包工程项目内容具体按甲方与建设方签订的工程施工合同（下称总合同）有关条款执行，施工日期按建设单位的开工报告为准，合同工期总日历天数50天，乙方必须按建设单位和甲方批准的进度计划施工，接受甲方派出的人员对进度的检查、监督，如超期，工期罚款则按总合同的有关条款执行，乙方负全部责任；承包方式及造价：承包方式及结算方式按总合同中有关条款执行，承包工程造价为总合同条款结算本承包工程总造价的93%为承包造价，本承包工程结算总造价的7%作为公司内部管理费及企业营业税、所得税。四、工程进度款的支付：参加合同付款方法，在甲方收到建设单位工程进度款时，扣除该次进度款的7%管理费及税款后，保证三天内支付给乙方（如有变动双方友好协商解决），甲方不得以任何理由作为借口截停。协议还对其他事项进行了约定。 涉案工程于2013年3月8日开工，于2013年7月10日竣工验收并交付使用。 2013年3月21日***作出《关于某丙新校区项目筹建期场地准备工程取消场地临时排水项目的通知》，通知***、***及某公司取消临时排水项目的施工。 2013年4月20日***作出《通知》，通知***、***及某公司取消围墙彩色外墙涂料项目的施工，取消场地临时排水项目的施工。 ***主张根据施工日志统计表2013年3月7日至2013年7月6日施工期间因受雨水天气原因影响停工23天，11天受到其他原因影响停工，其于2013年4月18日申请顺延工期20天，于2013年7月5日申请顺延工期75天，***某乙收到相关报告和工程联络单，但未予理会。***称其对于工期延误的原因和时间节点均不知情。***某乙称其未同意***的顺延工期申请，即使有雨水天气也不必然导致无法施工，且在2014年***进行评审时已提出工期延误扣罚违约金148000元，***收悉后未提出任何异议。 《关于申请顺延工期的报告》载明由于从2013年3月20日始持续降雨，导致场内多处积水、运输道路损坏，我部长时间无法进行土方外运施工，围墙砌筑也受到严重影响，请求顺延工期20天。该报告落款时间2013年4月18日，并加盖***项目部印章。 《关于申请顺延工期的报告》载明从2013年3月20日始持续降雨，导致场内多处积水、运输道路损坏、外弃土场泥泞，我部长时间无法进行土方外运施工，围墙砌筑也受到严重影响，请求顺延工期75天。该报告落款时间2013年7月5日，并加盖***项目部印章。 ***通过广州市***区财政局于2013年4月25日向***支付754171.21元，于2013年9月27日向向***支付303324.02元，于2014年5月21日向***支付458093.64元，共计1515588.87元。 ***与***均确认***在收到第一、二期工程款1057495.23元（754171.21元+303324.02元）扣减7%管理费及税款后支付给***工程款983470.56元。***主张因***欠付工人工资，在某庚的监督下，其将收到的第三期工程款458093.64元，在***的协助下由其公司财务在银行取现并在现场发放给工人们，提供了工资表一张、现金支付凭证（财会联）一张予以证明。该工资表显示2014年7月24日包括李某在内的11名工人收到25000元至53900元不等金额的工资，合计385400元。该现金支付凭证显示某己工地工人工资385400元。***不确认***代付工人工资的事实，经一审法院责令***提供其支付上述工人工资的证据，但***未提供相关证据。 ***还主张其公司在（2013）穗萝法民二初字第588号案被司法划扣772386元，因该案工程由***挂靠其公司实际施工，其公司已为***垫付货款等，该款项应在本案中进行抵扣，抵扣后其公司已不再欠付涉案工程款项。***抗辩称上述款项与本案工程项目无关，不同意抵扣。 2014年3月19日，***向***递交涉案工程项目评审结算书，结算金额为2208582.23元。 ***陈述，其已于2014年5月23日将涉案工程项目评审结算书提交***，送审金额为2208582.23元，***于2014年6月30日作出《初审计算稿》并明确指出结算资料欠缺，初审涉案项目审定金额为1203922元，而欠缺的结算资料由***持有，其于2016年7月7日通过电子邮件的方式向***发送《初审计算稿》及须补充的资料，但***一直未补充相关结算资料，其于2017年1月23日通过电子邮件的方式向***发送《关于某己新校区项目筹建期场地准备工程暂停评审的函》并要求***按照***要求及时完善结算资料，但***仍未联系其，其于2021年6月28日向***、***发送《关于秀中新校区筹建期场地准备工程结算工作的函》，要求***按相关规定收集、编制结算资料，但***未提交，无法推进结算工作。***提交的证据《财政投资评审初审结果》系评审系统网页截图，显示初审金额为1203922元；***提交的证据评审中心反馈意见系***工作人员徐某发送给其的；***提交的电子邮件显示收件人为XXX和XXX。***对《财政投资评审初审结果》及反馈意见均不予认可，认为属于内部报审资料；对电子邮件表示不清楚***所发邮箱并且不知情，但其公司一直配合***及***提供所需材料，且所有工程资料均在***处，其公司在每次接到通知后及时告知***，***均已及时回函。***对上述证据真实性均不确认，并认为涉案工程项目评审结算书有各方盖章确认结算，已形成结算文件，不能以初审结算为由拒付工程款，且***未履行通知义务，还擅自再次启动结算程序。 经***申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院摇珠选定广东某福田工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，该公司于2024年3月13日作出《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，鉴定意见：对某己新校区项目筹备期场地准备工程的***已施工工程量工程造价鉴定金额2117303.21元。***、***及***对《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》提出异议后，广东某福田工程造价咨询有限公司对于各方的异议均予以回应，并于2024年4月9日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：对某己新校区项目筹备期场地准备工程的***已施工工程量工程造价鉴定金额1989119.38元。附件《工程造价鉴定汇总表》显示：1、土方工程1351922.23元；2、围墙工程483153.72元；3、签证工程304043.43元；4、扣减工期延误费150000元。***向广东某福田工程造价咨询有限公司支付鉴定费31983元。 ***针对《工程造价鉴定意见书》提出：1、鉴定终稿意见中提到的价格确定方式，忽视了中标施工合同中14.1条约定的“合同总价和付款”中明确的规则，即使项目取消，措施项目费在工程结算时不得变更，因此，鉴定方扣减整个排水工程的措施费不当，应当予以补上。涉案工程投标文件显示排水工程的措施费为24758.08元。2、材料检验试验费用应当记上并在结算书中由发包人一并承担。根据某丁2022年8月25日发布的《建筑与市政工程施工质量控制通知规范》，根据规范第3.4.1条规定：建设单位应委托具备相应资质的第三方检测机构进行工程质量检测，检测项目和数量应符合抽样检验要求。非建设单位委托的检测机构出具的检测报告不得作为工程质量验收依据。检测试验费用规定必须由发包人进行委托。且投标文件里工程量清单也有这个材料检验试验费。因此，该费用1133元应当记上并在结算书中由发包人一并承担。3、关于施工工期延期，工期延误罚款的问题。鉴定机构擅自按照***的意见增加计算工程施工工期延期部分的造价，明显超出了“对已完工造价”据实结算工程造价的鉴定范围，且***是合法顺延工期，不应按合同约定对工期进行核减费用150000元。 ***针对《工程造价鉴定意见书》未提出异议。 ***针对《工程造价鉴定意见书》提出：1、该《鉴定意见书》所载鉴定项目名称“关于某己新校区项目筹建期场地准备工程的***已施工工程量工程造价鉴定”错误。施工合同是***和***以及***签订。***并非施工合同当事人，***和***都不存在合同关系。***也没有证据证明其与***形成事实上法律关系。2、***提交鉴定机构的所有图纸都没有经负责工程的工程师、监理单位、设计单位、***审核盖章共同确认，仅有两份加盖“竣工图”章，都不属于竣工图，不能作为结算依据。《鉴定意见书》根据该等图纸作出意见不能作为结算依据，对鉴定意见不认可。3、***没有提交任何证据证明产生材料外运，《鉴定意见书》暂按投标文件所列运距10km结算是错误的，围墙工程和签证工程中所有涉及材料（包括余土、废料等）外运费用均应当为0元，在工程造价鉴定金额中予以扣除。4、***和***属于一般纳税人，根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》[财税（2016）36号]文的规定，从2016年5月1日起建筑业进入营改增行列并分别适用不同的计税方法，已支付工程款应按相应发票计算，待支付工程款应按现行税率调整。《鉴定意见书》按照2013年3月8日至2013年7月10日税率3.577%记取是错误的。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。***与***因签订及履行《项目工程内部承包协议》，引发建设工程施工合同纠纷，法律事实发生于民法典于2021年1月1日施行以前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，***取得涉案工程招标信息后，与***、***协商合作，***与***中标后，***作为***的内部承包人，与***签订的《项目工程内部承包协议》，***对涉案工程实际施工，且独立核算、自负盈亏，***仅收取管理费及税费，***与***之间属于挂靠关系，《项目工程内部承包协议》应属无效。***已经依约完成了涉案工程，并已经竣工验收及交付使用，视为工程质量合格，根据上述解释第二条的规定，***有权参照合同约定请求工程款。 关于《工程造价鉴定意见书》是否可以作为认定工程造价的依据。一审法院根据***的申请,依法委托广东某福田工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。广东某福田工程造价咨询有限公司具有工程造价鉴定资质,鉴定人亦具有造价工程师资质,鉴定程序合法。***、***、***均对《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》提出异议，鉴定人已就各方提出的异议作出书面解释、说明，后作出《工程造价鉴定意见书》，该意见书可以作为认定工程造价的依据。 关于***、***对《工程造价鉴定意见书》有争议部分是否应计入工程造价的问题。1.减少工程所对应的措施费问题，***提出根据涉案合同第14.1条约定，项目取消，措施项目费在工程结算时不得变更，故排水工程的措施费24758.08元不应从工程造价中扣除。措施费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。涉案排水工程已被取消，***亦未提供证据证实排水工程相应的措施费已经实际发生，该项措施费没有事实依据，也显然有失公允，一审法院不予采纳将该争议部分金额计入工程款。至于非因***的原因减少合同中原定的工程，如造成***的损失，***有权另行向违约方提出相应赔偿。 2.材料检验试验费的问题，***提出投标文件里工程量清单有材料检验试验费，该费用1133元应当记上并在结算书中由发包人一并承担。由于本案中各方均未提供材料检验试验费用的相关凭证，即该费用并未实际发生，***提出计算材料检验试验费没有事实依据，一审法院不予采纳将该争议部分金额计入工程款。 3.工期延误罚款的问题，***提出因工期延误罚款不属于鉴定范围，该罚款150000元不应从工程造价中扣除。首先，涉案合同第3.4.1条约定合同工程的工期为50天，因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款2000元。***主张施工期间因天气原因及其他原因延误工期75天，虽然提交了2013年3月至4月***历史天气预报,但仅凭该证据无法证实是否因降雨及其他原因足以影响工程建设进度,对此应由***承担举证不能的法律后果。***提出不应罚款150000元，一审法院不予采纳。其次，因涉案工程***与***未完成结算，在最终结算过程中需对于包括延期罚款等在内的各类项目进行核算增减，但在鉴定过程中鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构针对***提出的异议，对延期罚款从工程造价中扣除确有不妥之处。该罚款属于违约金性质，应在最终结算时进行核算扣减。 4.鉴定项目名称的问题，***提出鉴定项目名称错误，因***从***承接涉案工程后进行施工，本次鉴定针对的是***所施工完成工程量工程造价，至于***与***以及***与***之间合同关系，并不影响涉案工程工程造价的鉴定，不能因***不是涉案合同的当事人，而否定***进行施工的事实。 5.关于图纸的问题，***提出***提交给鉴定机构的所有图纸仅有两份加盖“竣工图”章，都不属于竣工图，不能作为结算依据。鉴定机构于2024年4月3日收到竣工图纸质版，该机构经核对纸质版与之前的电子版一致，且竣工图已经***、***及设计单位盖章确认，竣工图可以作为鉴定材料供鉴定机构鉴定工程造价。 6.关于运距的问题，***提出围墙工程和签证工程中所有涉及材料（包括余土、废料等）外运费用均应当为0元，在工程造价鉴定金额中予以扣除。首先涉案合同已约定合同价款为工程量清单报价，各分部分项工程报价表所列运距10km，虽然***没有提供证据证明余泥渣土运输与排放所产生的实际费用，但是涉案工程围墙工程和签证工程必然会产生余泥渣土、废料等，而需要进行外运及处置，***认为不应当计算余泥渣土运输与排放费用显然不合理，也没有提供反驳证据证明运距为0km，鉴定机构参照涉案合同约定计算余泥渣土运输与排放费用合理。一审法院不予采纳将余泥渣土运输与排放费用从工程造价中扣除。 7.关于税率的问题，***提出《鉴定意见书》按照2013年3月8日至2013年7月10日税率3.577%记取是错误的，首先，涉案工程于2013年7月10日已竣工验收并交付，***于2014年3月19日向***递交涉案工程项目评审结算书，后因***未能向***补充提供评审所需材料，造成涉案工程至本案诉讼仍未完成结算，***也未提供证据证实其已配合***提供所需材料及在每次接到通知后及时告知***，故不可归责于***的原因造成结算不能。再次，根据涉案合同工程量清单报价已载明税金费率3.577%，因税金计算需以涉案工程不含税总造价的确定为前提,故鉴定机构以该税率计取并无不当，涉及营改增政策文件对税率的变化,在财务结算时调整，***与***可另行协商或诉讼处理。 综上，涉案工程结算价款为1989119.38元（2139119.38元-150000元）。 关于***已向***支付工程款的问题。***已收到***支付的工程款1515588.87元。***与***均确认***已向樊某乙支付工程款983470.56元[（754171.21元+303324.02元）×（1-7%）]，一审法院予以采信。***与***有争议的部分：1、***主张其代***支付涉案工程工人工资385400元，提供了工资表、现金支付凭证予以证明，***不确认代付情况，但未提供反驳证据，一审法院予以采信***的主张。2、***主张（2013）穗萝法民二初字第588号案被司法划扣772386元，因与涉案工程无关联，且***不同意在本案中进行债务抵扣，***可另循合法途径主张权利。因此，***已向***支付工程款1368870.56元（983470.56元+385400元）。 关于工程款支付条件是否成就的问题。涉案承包协议无效，协议关于工程款支付条件的约定亦无效，故不能参照涉案合同第14.4.1条的约定适用。涉案工程于2013年7月10日竣工验收并交付使用。***在2014年3月19日向***提交结算资料后，未积极或怠于向***补充结算资料，可视为***以自己的消极行为不正当阻止条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，***支付条件已成就。综合考虑本案实际情况，一审法院认定工程款的付款条件为***提起本案诉讼立案之日2023年4月13日成就。 综上所述，涉案工程结算价款1989119.38元，***应向***支付工程款1989119.38元×（1-7%）=1849881.02元，扣减***已支付的工程款1368870.56元后，***仍应向***支付工程款481010.46元。对***请求工程款超出上述部分，一审法院不予支持。 关于利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院依法调整***主张逾期付款利息为以481010.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，自起诉立案之日即2023年4月13日起至计付清款项之日止。 至于***是否在未付工程款的范围内承担连带清偿责任，上述解释第二十六条是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是应从严把握，该解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。另外，涉案工程虽为挂靠施工,但***作为对外承建方,在与***履行涉案合同过程中，均以***名义履行，也未有证据证明***在签订涉案合同及履行合同过程中知晓***与***之间挂靠关系，***与***之间的内部约定不能约束涉案合同善意相对方即***。综上，***请求***在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的依据不足，一审法院不予支持。 关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”涉案工程为筹建期场地准备工程即平整场地及修建围墙，为后续的基建项目进行前期准备工作，涉案工程在后续其他建设工程入场施工后不复存在，***亦确认围墙也已拆除，涉案工程已不具备折价、拍卖之条件。***请求对涉案工程享有优先受偿权，一审法院不予支持。 ***主张本案遗漏了必要共同被告即***，首先，根据合同相对性原则，涉案承包协议系***与***签订，***未在承包协议上签章。其次，***作为***提起本案诉讼，其选择向***主张权利，是其处分自身权益的行为，未违反法律规定，本案不存在遗漏必要共同被告之情形。 由于涉案工程完工至***向一审法院起诉主张权利,本案各方当事人并未完成对涉案工程的结算，债权到期日期不确定，故对***、***关于本案诉讼时效已过的主张，一审法院不予支持。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、广东省化州市某有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款481010.46元。二、广东省化州市某有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付利息，以481010.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，自2023年4月13日起计至付清款项之日止。三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***提交如下证据：1.执行通知书、2.协助扣划催款通知书（回执）、广东省人民法院案款收据，拟证明***导致***被司法划扣772386元，应在本案中抵扣。***质证认为其并非***所说的工程的当事人，无法确认该证据材料真实性以及合法性，不确认关联性。***质证该证据真实性、合法性认可，关联性不予认可，化州市四建与***关于其他工程的债权债务纠纷与***及与本案没有任何关系，***与***应当另案处理。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 另查明，2013年3月5日，***、***（乙方、承包方）与公建中心（甲方、发包方）签订的《某己新校区项目筹建期场地准备工程施工合同》约定“所有现场签证必须在10天内由监理单位、发包人相关人员签字盖章确认。”***提交的加盖***本案工程项目部印章的《关于申请顺延工期的报告》（2013年4月18日）《关于申请工期顺延的报告》（2013年7月5日）均记载“从2013年3月20日开始持续降雨……”反映安一审提交《施工日志》及统计表称2013年3月7日至7月6日有23天受雨水影响存在停工，有11天受其他原因影响存在停工。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案的主要争议焦点为***应向***支付的工程款及利息起计时间、***是否应承担连带责任。对此，根据本案查明的事实，本院评析如下： 对于应付工程款，首先，***上诉主张工期顺延是由于雨水等原因导致，但其提出的停工原因并非合同约定的顺延事由，且其提交的工期顺延申请均是在其主张的停工事由发生多日之后，并未在合同约定的签证期限内。***提交的《施工日志》均系由其单方制作，其自己统计因雨水停工23天，却申请因雨水持续时间长等客观原因顺延工期75天，明显不合理。***仅能提供历史天气预报，未能提供其他证据佐证无法施工，不足以证明雨水天气会影响工程施工进度，而***对申请顺延工期的报告及工程联系单并未予以审批同意，***的主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）》第六条的规定，一审对工期延误违约金150000元在工程造价中予以扣除，并无不当。其次，对于排水工程措施费24758.08元，虽然合同约定了即使工程量清单报价的工程量发生变更，措施项目费也不发生变化。但工程量变更应理解为在工程项目实施过程中，对原有设计、施工方案或合同条件等进行修改的情况，而本案排水工程已取消，本身未有工程量产生，无实体项目费用也未实际产生措施费，一审法院认为收取该措施费没有事实依据，本院亦认同。第三，***上诉主张材料检验试验费由发包人承担，但现无证据证实该费用实际发生，***要求计算该费用没有事实依据，本院不予采纳。综合以上，***的上诉理由均不能成立，一审认定本案***还应向***支付工程款481010.46元正确，本院予以维持。至于***主张（2013）穗萝法民二初字第588号案被司法划扣772386元应在本案抵扣，因该案与本案分属不同的法律关系，与本案工程亦无关联，且***也未同意在本案中进行债务抵扣，本院对此不予采纳。 对于利息起算时间，***和***对工程进度款的支付约定参照施工合同付款方法，施工合同对工程款付款时间有约定，***上诉要求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十八条规定的当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形下自工程竣工验收之日计息，不能成立。本案因各方当事人并未完成对涉案工程的结算，***已履行送审义务，***怠于向***补充结算资料，工程款数额在诉讼前一直处于有争议的状态，一审法院根据本案实际情况，酌情确定工程款付款条件直至本案诉讼立案时才成就，合法合理，本案工程款利息应自自本案起诉立案之日起计算，本院对此予以维持。 对于***是否应承担连带责任，首先，***作为承包人与***签订施工合同，与***进行交接、办理结算，***以***的名义施工并未披露给***，故***的合同相对人系***，***与***之间并不存在直接的合同关系，***对***并无支付工程款的合同义务。其次，***、***对双方之间系挂靠关系并无异议，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求***承担连带责任，但可以依据该条突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括挂靠关系中的实际施工人。***、***上诉主张***承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张负举证责任，***抗辩无需承担工程款支付责任且认为已经超额支付款项，对此应承担举证责任，而本案工程款迟迟未能支付亦系***怠于向***补充结算资料所致，本案工程款最终通过评估鉴定结论作为依据确定，一审法院综合案情根据举证责任决定评估费由***承担，符合《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定，并无不当，***该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、广东省化州市某有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款481010.46元。 二、广东省化州市某有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付利息，以481010.46元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，自2023年4月13日起计至付清款项之日止。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15434元，由***负担6919元，由广东省化州市某有限公司负担8515元。鉴定费31983元，由广东省化州市某有限公司负担；二审案件受理费14957元,由***负担6027元，广东省化州市某有限公司负担8930元。 本判决为终审判决。 审判长***审判员***审判员*** 二〇二四年十月八日 法官助理*** 书记员*** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。