福建聚鑫房地产发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2021)最高法民再368号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：福建聚鑫房地产发展有限公司。住所地：福建省泉州市鲤城区温陵路中段西侧聚鑫商业广场二楼205室。

法定代表人：陈金清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾昭强，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：于那刚，福建双鼎律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，香港特别行政区居民，1975年5月5日出生，住香港特别行政区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：程振宗，男，汉族，1973年9月20日出生，住福建省惠安县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1975年9月29日出生，住福建省泉州台商投资区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：寇清喜，男，汉族，1972年12月1日出生，住福建省厦门市。

上述四被申请人共同委托诉讼代理人：黄永松，福建安凯律师事务所律师。

上述四被申请人共同委托诉讼代理人：朱一虹，福建安凯律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：福建省渚港建工发展有限公司。住所地：福建省闽清县省璜镇文化服务中心三楼306（闽清县省璜镇璜兰村88号）。

法定代表人：缪颖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢珊珊，福建泓源律师事务所律师。

再审申请人福建聚鑫房地产发展有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被申请人***、程振宗、***、寇清喜、福建省渚港建工发展有限公司（以下简称渚港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终10号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年10月20日作出（2021）最高法民申2182号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。聚鑫公司的委托诉讼代理人曾昭强、于那刚，***、程振宗、***、寇清喜的共同委托诉讼代理人黄永松、朱一虹，渚港公司的委托诉讼代理人洪秋生、谢珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

聚鑫公司再审请求:1.撤销福建省高级人民法院（2018）闽民终10号民事判决；2.判决驳回***、程振宗、***、寇清喜对聚鑫公司的诉讼请求；3.***、程振宗、***、寇清喜、渚港公司承担一、二审诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等费用）。事实和理由：1.一审法院违反法定程序，剥夺了聚鑫公司参与诉讼的权利，二审法院对此未予审查且未依法改判或发回重审。（1）一审法院在邮寄诉讼材料时，未写明聚鑫公司当时法定代表人林若慰的联系方式，导致诉讼材料被退回。此后，一审法院以已向***、程振宗、***、寇清喜询问送达地址为由，认定已穷尽其他送达方式，采用公告送达，违反法定程序。（2）一审法院明知聚鑫公司原股东陈永年及员工杨志强的联系方式，却未积极送达，剥夺了聚鑫公司的诉讼权利。一审法院记录的杨志强联系方式错误，导致无法接通。（3）根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定，一审法院可通过聚鑫公司在该院及鲤城法院的其他案件中的联系方式进行送达。二审法院在聚鑫公司提出一审送达程序违法后，未进行审查，亦属错误。2.一、二审认定事实不清。根据《聚鑫商业广场工程款结算的函复》（以下简称《函复》），决算减少工程造价63.88万元及竣工延期工程152.5万元应在总工程款中扣除，***、程振宗、***、寇清喜与渚港公司在《函复》及《关于聚鑫商业广场工程款结算函复、拨款要求及工资发放的承诺》（以下简称《承诺》）中均已确认，一审判决未将该两笔款项扣除，严重侵害了聚鑫公司的权益。关于应扣152.5万元的延误工期违约金，在《建设工程施工合同》35.2条明确约定，按每拖延一日历天向发包人支付合同总价的千分之一累计算至合同价款5%的最高赔偿额。3.一、二审适用法律错误。（1）聚鑫公司与***、程振宗、***、寇清喜无合同关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作为裁判依据错误。该条仅适用于建设工程转包和违法分包情况。一审法院既认定渚港公司与***、程振宗、***、寇清喜之间是挂靠关系，又认定渚港公司是转包方，自相矛盾。（2）聚鑫公司与***、程振宗、***、寇清喜没有合同关系，在***、程振宗、***、寇清喜依据《关于工程价款的结算协议书》（以下简称《结算协议》）第二条约定，免除了渚港公司责任的情况下，聚鑫公司也应免除相关责任。聚鑫公司是否承担责任取决于渚港公司应否承担责任及聚鑫公司是否拖欠渚港公司工程款。（3）一、二审判决未查明聚鑫公司欠付工程款的数额，即使认定***、程振宗、***、寇清喜是实际施工人，聚鑫公司也仅在结算完成后建设工程欠款范围内承担责任，但二审判决表明渚港公司与聚鑫公司的最终工程造价尚未确定。4.一审判决聚鑫公司需向***、程振宗、***、寇清喜支付资金占用损失无事实及法律依据。聚鑫公司仅在结算完成后建设工程欠款范围内承担责任，在聚鑫公司与渚港公司尚未结算工程款及***、程振宗、***、寇清喜免除渚港公司付款义务的情形下，聚鑫公司承担责任的链条已断裂。法律规定实际施工人可突破合同相对性要求发包人承担责任，是为保护农民工的生存权益所作的特别规定。本案中***是香港居民，程振宗、***、寇清喜也非农民工，无权向聚鑫公司主张权利。

***、程振宗、***、寇清喜辩称，1.一审法院送达的相关法律文书的寄送地址是聚鑫公司营业执照上的注册地址，是否存在程序违法问题需要待法院认定。2.聚鑫公司尚欠的工程款应该是437.22万元（工程合同造价3054万元+增加室外工程89万元+增补工程240万元-已付工程款共计2881.9万元-减少项目造价63.88万元）而非261.1万元。案涉工程不存在工期延误，渚港公司提交的报告明确提及竣工工期延误并非渚港公司责任，并附有相应工期顺延材料，聚鑫公司主张竣工延期损失152.5万元，缺乏依据。关于增加工程量263.5万元，***、程振宗、***、寇清喜一审时申请鉴定，一审法院质证后，以超过举证期限、鉴定材料不全为由未启动鉴定程序，二审法院未予纠正直接驳回上诉请求，均存在错误。3.渚港公司应当就欠款与聚鑫公司承担连带清偿责任。一、二审判决渚港公司无需承担连带清偿责任，缺乏事实依据。本案应当责令聚鑫公司和渚港公司提供二者之间就诉争工程款项往来账目或收支凭证，以便查明聚鑫公司实际支付工程款总额及渚港公司实际收取工程款总金额。案涉工程竣工验收合格，故***、程振宗、***、寇清喜有权以实际施工人的身份要求聚鑫公司和渚港公司共同承担付款责任。

渚港公司辩称，1.一审法院程序合法，不存在违反法律及剥夺聚鑫公司辩论权利的情形。一审法院向聚鑫公司住所地送达诉讼文书被退回，经过联系相关人员仍无法向聚鑫公司或其法定代表人送达诉讼文书，后以公告形式送达，程序合法。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特殊救济程序，聚鑫公司无正当理由未依法提起上诉，一般不应再为其提供特殊救济机制，否则有违两审终审制原则。2.一、二审认定渚港公司无需承担付款义务，认定事实清楚，适用法律正确。渚港公司与***、程振宗、***、寇清喜签订的《泉州聚鑫商业广场工程项目部生产管理和经济支付责任合同》实为挂靠合同依法被认定无效，***、程振宗、***、寇清喜有权向聚鑫公司主张权利。《结算协议》约定免除渚港公司的付款义务，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。聚鑫公司主张减少工程造价与工期延误违约责任，但其提供的证据因无法实现待证目的而未被法院采纳，再审中也未能提交足以推翻原判决的新证据。

***、程振宗、***、寇清喜向一审法院起诉请求：1.渚港公司立即支付***、程振宗、***、寇清喜工程款418.36万元及占用期间的经济损失（自2010年9月9日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付）；2.聚鑫公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2008年3月30日，程振宗、***、寇清喜与渚港公司签订《泉州聚鑫商业广场工程项目部生产管理和经济支付责任合同》，约定将渚港公司承建的泉州聚鑫商业广场交由程振宗、***、寇清喜实际施工，渚港公司只收取88万元管理费，其他事项均由程振宗、***、寇清喜负责。2011年7月19日，聚鑫公司向渚港公司发送《函复》，确认工程于2010年10月8日竣工，工程合同造价3054万元，增加室外工程89万元，合计3143万元。2016年8月12日，渚港公司与程振宗、***、寇清喜签订的《结算协议》载明，渚港公司共收到聚鑫公司2881.9万元，扣除管理费及税费之后，剩余款项已经全部支付给程振宗、***、寇清喜，渚港公司承诺无条件配合程振宗、***、寇清喜以渚港公司名义向聚鑫公司主张及追讨工程款。程振宗、***、寇清喜承诺不再就项目决算事宜及工程款问题，向渚港公司主张权利。聚鑫公司尚未支付的工程款为3143万元-已经支付的2881.9万元=261.1万元。

一审法院判决：一、聚鑫公司于该判决生效之日起十日内支付***、程振宗、***、寇清喜工程款261.1万元及自2011年7月19日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；二、驳回***、程振宗、***、寇清喜的其他诉讼请求。本案案件受理费40669元，由***、程振宗、***、寇清喜共同负担20000元，由聚鑫公司负担20669元。

***、程振宗、***、寇清喜上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者改判支持***、程振宗、***、寇清喜的一审诉讼请求。

二审中，***、程振宗、***、寇清喜对一审查明的事实提出如下异议：一审没有认定***、程振宗、***、寇清喜是合伙的事实；一审遗漏了《函复》第四点的内容，即关于增补工程量263.5万元的事实；一审认定渚港公司已经收到聚鑫公司2881.9万元并非事实，聚鑫公司在抗辩中多次提到已经将所有的工程款支付甚至超额给付；《结算协议》未经***同意不是事实；***、程振宗、***、寇清喜在一审主张的418.36万元没有包括工程保修金18.86万元，如果加入保修金，则合计拖欠437.22万元。聚鑫公司对一审查明的事实提出如下异议：各方确认的工程款应减少工程价款63.88万元；本案不存在尚未支付工程款的事实；2881.9万元应当加上程振宗收取的110万元款项，因为其收款视为渚港公司收款。渚港公司对一审查明的事实没有异议。各方对一审查明的其他事实没有异议，二审法院予以确认。

二审法院认为，从本案《泉州聚鑫商业广场工程项目部生产管理和经济支付责任合同》签字及程振宗、***、寇清喜在事后均认可***参与了本案工程建设的相关事务，且***也对程振宗、***、寇清喜与渚港公司签订相关合同予以认可来看，***与程振宗等人之间系合伙从事建设工程施工关系，程振宗等人在《结算协议》上的签字行为系代表合伙体所做出的真实意思表示，效力及于***。***、程振宗、***、寇清喜提出因***未在《结算协议》上签字，该协议对其无效，显然有违诚信，也与事实不符。

《结算协议》是渚港公司与实际施工人***、程振宗等人之间，于2016年8月12日基于案涉工程土建项目及增补室外工程均由渚港公司与程振宗、***、寇清喜及聚鑫公司进行工程决算所达成的协议书，各方意思表示真实。***、程振宗、***、寇清喜主张渚港公司利用其优势地位导致合同签订显失公平，缺乏事实依据。***、程振宗、***、寇清喜在《结算协议》中承诺不再就所涉结算事宜及工程价款等以任何形式向渚港公司主张任何权利，应视为承诺已经生效。此后虽在协议中表述渚港公司有义务协助程振宗等人向聚鑫公司催讨工程款直至清偿完毕，但此处载明的协助、配合义务并非针对上述承诺所附的生效条件。***、程振宗、***、寇清喜据此主张因渚港公司未协助其催讨债务，故不能免除渚港公司的债务清偿责任，不仅缺乏证据支持，也与合同约定不符。聚鑫公司二审中抗辩本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，依据不足，其据此主张既然***、程振宗、***、寇清喜免除了渚港公司偿还责任，就应当视为聚鑫公司责任的免除，于法无据。

关于工程款尚欠数额。一审结合聚鑫公司向渚港公司发送的《函复》中所确认的工程合同造价3143万元，及渚港公司与程振宗等人所签订的《结算协议》中确认的渚港公司收到聚鑫公司2881.9万元，据此扣减后得出聚鑫公司尚未支付的工程款为261.1万元，有事实和合同依据，处理正确。基于前述证据的分析，***、程振宗、***、寇清喜主张增补工程量263.5万元，因未提供双方的验收签证及结算依据，一审未对此进行处理，并无明显不当。二审法院对聚鑫公司举证的拟证明程振宗收取款项的证据未予以采信，故***、程振宗、***、寇清喜二审提出的对该证据中的《委托书》上渚港公司公章真实性等事项的鉴定请求，无进行之必要，予以驳回。综上，***、程振宗、***、寇清喜的上诉理由不成立。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000元，由***、程振宗、***、寇清喜负担；一审案件受理费按一审判决执行。

本院再审中，各方当事人没有提交新的证据，对一、二审查明的事实所提异议，与其各自在二审中所提异议一致。关于聚鑫公司尚未支付的工程价款金额，本院将在裁判理由中评述。对一、二审查明的其他事实，本院予以确认。

本院再审认为，根据聚鑫公司申请再审的请求、理由及一、二审判决情况，本案再审审理范围和争议焦点为：1.一审法院送达程序是否违反法律规定；2.一、二审法院判决聚鑫公司支付工程价款261.1万元及资金占用损失是否准确。***、程振宗、***、寇清喜和渚港公司均未申请再审，其答辩超出上述焦点的主张，本院依法不予审理。

关于争议焦点1，《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》规定：“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的,人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。”本院注意到，二审法院曾作出（2015）闽民终字第693号民事裁定，指令一审法院继续审理，遂成本案一审诉讼。二审法院在审理（2015）闽民终字第693号案时向聚鑫公司注册登记地址送达诉讼材料，聚鑫公司均已签收。本案中，一审法院于2016年7月向聚鑫公司注册登记地址送达诉讼材料，EMS送达回执显示投递未果的原因为“原址查无此人”“迁移新址不明”“无法电联再投”。一审法院根据原告方提供的另一地址及聚鑫公司原股东联系方式等信息，亦未能确定聚鑫公司的送达地址。同年10月18日，一审法院再次就聚鑫公司送达地址进行调查，原告方未能提供新的地址及联系人。同年10月30日，一审法院在人民法院报刊登送达公告。聚鑫公司在本案二审时提交的送达地址确认书载明，其办公地址已搬迁并变更材料接收地址。本院再审时，聚鑫公司述称其注册登记地址未发生变更，该地址现仍由其使用。综合上述情况，一审送达程序并无不当。此外，上述一审送达发生在2016年，本院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》于2017年7月19日印发，聚鑫公司主张以该意见的相关规定评判一审法院送达程序是否适当，本院不予支持。

关于争议焦点2，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院注意到，本案建设施工合同属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收并交付聚鑫公司使用。渚港公司和***、程振宗、***、寇清喜之间符合转包关系特征，***、程振宗、***、寇清喜作为实际施工人有权向发包人聚鑫公司主张其欠付的工程价款。而***、程振宗、***、寇清喜与渚港公司签订了《结算协议》，***、程振宗、***、寇清喜放弃就欠付工程价款及相关事宜向渚港公司主张权利。一、二审判决认定渚港公司无需承担支付工程价款的义务，聚鑫公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任，并无不当。聚鑫公司主张***、程振宗、***、寇清喜免除了渚港公司责任，聚鑫公司也应免除相关责任，于法无据。

其次，本院注意到，聚鑫公司于2011年7月19日向渚港公司并聚鑫商业广场工程项目部出具的《函复》中载明：“根据实际施工决算减少工程造价63.88万及合同第十款35.1条约定没按时竣工延误工期应扣152.5万。”渚港公司于同月27日向聚鑫公司出具的《承诺》中载明：“结算减少工程造价63.88万元经核对无误已确认……因竣工工期延误并非我司责任，故贵司要求扣延误工期152.5万元不合实际，望贵司本着实际情况同我司另行商定。”该《承诺》“聚鑫商业广场工程项目承包负责人”处有***、程振宗、***、寇清喜签字。***、程振宗、***、寇清喜提交的一审代理词载明“扣除已支付工程款2881.9万元+减少项目造价63.88万元+工程保修金18.86万元等共2964.64万元，应再付给四原告418.36万元”，其提交的二审质证意见亦载明“《承诺》真实性无异议，但只能证明工程量减少部分扣减63.88万元的事实”。一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。聚鑫公司主张从工程价款中扣除延误工期违约金152.5万元，但渚港公司和***、程振宗、***、寇清喜均不认可，一、二审法院根据双方举证情况对聚鑫公司该项主张不予支持，并无不当。另一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”聚鑫公司主张从工程价款中扣除减少工程造价63.88万元，渚港公司和***、程振宗、***、寇清喜曾书面承诺表示认可，且***、程振宗、***、寇清喜在一、二审期间提交书面意见对此亦无异议，本院再审期间各方当事人均认可结算后应减少工程造价63.88万元。一、二审判决认定聚鑫公司尚未支付的工程价款为261.1万元（3143万元-已经支付的2881.9万元），其中未扣减双方均已确认的应减少工程造价63.88万元不当，本院予以纠正。聚鑫公司尚未支付的工程价款为197.22万元（3143万元-已经支付的2881.9万元-应减少工程造价63.88万）。

最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院注意到，***、程振宗、***、寇清喜的起诉请求中包括工程价款占用期间的经济损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。在双方事先未对资金占用损失和延期支付利息作出约定的情况下，该诉讼请求实际上包含了欠付工程价款利息。一、二审判决调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，实际上是支持***、程振宗、***、寇清喜获得欠付工程价款利息。而利息属于法定孳息，聚鑫公司主张不支付资金占用损失即欠付工程价款利息，于法无据。

综上所述，聚鑫公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2018）闽民终10号民事判决；

二、变更福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初688号民事判决第一项为再审申请人福建聚鑫房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人***、程振宗、***、寇清喜支付工程价款197.22万元及自2011年7月19日起至实际还款之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；

三、维持福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初688号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40669元，由被申请人***、程振宗、***、寇清喜共同负担21555元，由再审申请人福建聚鑫房地产发展有限公司负担19114元；二审案件受理费20000元，由被申请人***、程振宗、***、寇清喜共同负担。

审 判 长　　黄　鹏

审 判 员　　李延忱

审 判 员　　郁　琳

二〇二二年二月二十一日

法官助理　　陶镜玄

书 记 员　　向　往