安吉某某建筑有限公司、何某某、夏某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院 民事判决书 （2024）浙0523民初1662号 原告：安吉**建筑有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县安吉天子湖现代工业园区，统一社会信用代码9133052355****。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江六善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江六善律师事务所律师。 被告：***，男，1968年1月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市柘皋镇。 被告：***，男，1964年12月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市赵柳镇。 二被告共同委托诉讼代理人：***，男，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 原告安吉**建筑有限公司（以下简称**公司）与被告***、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2024年4月2日立案受理后，依法适用普通程序独任审理，于2024年5月16日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人***，被告***、***及二被告共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：1.被告一、被告二共同向原告返还超付的工程款2633195.85元及利息（以2633195.85元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算自2021年2月11日至实际付清之日止的利息）；2.诉讼费、鉴定费由被告一、被告二承担。事实与理由：原告系安吉清风雅居项目（现更名为春风里项目）的土建总承包单位。2019年10月，被告一***向原告提交《泥工班投标书》，原告同意将春风里项目全部泥工作业（包括临时设施、道路硬化、门牌、地下室排水、抽水等与工程相关配套工作）以包清工自带设备、工具的方式分包给被告一、被告二。被告一与被告二系合伙关系。根据投标书，被告未施工的部分应扣除，屋面瓦片按照50元/平方扣除，室内外粉刷按照19元/平方扣除，楼层地面不浇捣按照10元/扣除，质量必须达到95%合格率，否则所有损失由投标人承担。2019年10月，被告安排人员进场后，建设单位即发包人湖州**房地产开发有限责任公司和监理公司陆续发现泥工班组施工存在质量问题，多次下发工程部管理通知和监理通知要求整改并给予处罚，但整体质量仍然无法达到要求。直到2021年1月（即春节前），被告一和被告二突然提出退场不干。由于被告拖欠支付民工工资，并以需要原告先行支付民工工资为理由鼓动民工闹事，原告为了维持社会稳定和保持后续施工进度，只能先搁置工程总量的争议，代被告先解决民工工资问题。2019年10月至2021年2月期间，根据被告一、被告二提交的民工工资表，原告将工程款汇入被告指定的民工账户，前后共计已支付544万元。而原告委托第三方工程造价咨询公司进行工程造价审计，结果显示实际工程造价（包括扣除甲方处罚金）仅约280万，超付工程款高达264万。超付的工程款应由两被告返还，但两被告人迟迟不肯前来解决。故原告诉至本院，请求判如所请。 ***、***共同答辩称：第一，被告对工程量的计算有异议。原告提交的《工程造价咨询报告》，是单方委托，与实际不符，被告并不知情，也没有签字，故不具有法律效力。且报告的表述事实与招投标书完全不符。比如报告中的第三项结算说明中载“经双方认可”，实际被告方并没有认可，投标书中地下室是应按照施工面积进行计算，而报告注明的是建筑面积。另外，原告方无权对被告做出罚款措施，该份报告将罚款列入其中，显然不符。被告在施工过程中，应发包人***等要求，另行做了很多点工以及增加工程量，该份报告也没有体现。被告也向法院提交了重新鉴定申请，但考虑到工程量无法测量，因为现在已经全部完工了，无法证实哪些部分是由被告方完成的，无法进行真实的鉴定，所以被告撤回了鉴定申请。另外，实际上被告与实际发包人***进行过结算。被告提交的结算清单上有***的标注后上报给原告，原告才予以发放民工工资，正常情况下也不可能出现多发放几百万工程款的情况。所以原告提交的报告无效，不能作为本案的判决依据。第二，对原、被告的主体资格有异议。首先，被告与原告不存在任何承包发包的合同关系。其次，原告所放的工资和款项都是打到民工工资的卡上，而不是本案被告的账户，如果要求返还，也应要求所有的民工返还。被告是与实际发包人***或者***进行结算的，与原告不存在合同关系。综上，请求法庭依法驳回原告的诉请。 **公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.全国建筑市场公共服务平台截图；2.《泥工班投标书》；3.劳动保障监察调查（询问）笔录；4.春风里项目部与***、***2021年2月10日签订的《协议书》；5.2021年2月10日被告出具《承诺书》附《春风里***、***泥工班组工资表》；6.2020年7月1日《承诺书》；7.2020年6月21日《会议纪要》；8.泥工班组《工程造价咨询报告书》；9.***与原告项目负责人***微信聊天记录；10.《情况说明》；11.与三期班组***的协议书和结算清单；12.施工合同补充协议；13.2021年4月19日劳动保障监察调查（询问）笔录；14.工程管理通知函；15.工程管理部通知单；16.竣工图（光盘）；17.浙江省人民法院票据。 ***、***质证：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议，是一份投标的意向书，原告方并没有加盖公章，上面只有***的签名，而被告方仅有***在投标人处签字，该证据不能作为承包合同，退一步讲，被告方不具备任何施工资质，故即使作为承包合同也是无效的合同，故相应的约定无效，对原告该证据的证明目的不认可。对证据3真实性无异议，被告是班组代班施工，工资本身就应由原告方支付。对证据4真实性无异议，但对最终支付金额被告方不清楚，据了解没有这么多。对证据5-6无异议。对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，签名不代表认可上面的内容，仅代表到场人员签字，上面写着三期工程由另外班组施工，但实际后期被告民工班组有人参与三期施工，以点工形式。对证据8三性均有异议，单方委托，与事实不符，被告已申请重新鉴定，但实际应该由原告提出鉴定，内容上鉴定依据未经双方质证，其中报告中关于罚金押金等内容不应出现在报告中。证据9，应由原告出具原始载体，聊天记录不完整，被告对原告证明目的不予认可，聊天记录中***也提出“不对”不予认可。对证据10无异议。对证据11-12，与第三人的协议与本案无关联性，被告也不清楚。对证据13真实性无异议，对证明目的有异议，有关证明目的中所称的被告认可“三期工程没有做，所有内墙粉刷没做等”等内容与笔录中的内容并不一致。对证据14真实性无异议，对上面的内容被告不清楚，对证明目的有异议，被告方也做了一部分粉刷。对证据15合法性有异议，被告在承包合同中与原告是平等主体，原告无权对被告进行罚款。对证据16无异议。对证据17三性无异议，但该款项是交给法院了，对于有无支付给个人，被告不清楚。 经审查，***、***对证据1-7、9、10、13-17的真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证；证据8，***、***对《工程造价咨询报告书》三性均有异议，对该证据的认定本院结合下文争议焦点予以论述；证据11-12，与本案无关联性，本院不予认定。 ***、***向法庭提交以下证据：18.点工账单；19.结算单据。 **公司质证：对证据18真实性及证明目的有异议，系被告单方制作，未经原告确认，且被告是劳务分包，按建筑面积进行结算，在被告的承包范围内不存在另行指派点工的事实，工人和被告如何进行结算应是被告自行负责，与原告没有关系。对证据19真实性及证明目的有异议，被告单方制作，无原告签字，被告所谓的红笔所写内容是原告方人员所写，对此原告方不认可，且上面写了“未确认”这三个字，该证据中记载“应扣除未完成的工程量129000元”，这个部分是当时二期没有完成二次结构砌体部分，经过审计后的金额也是12万多，说明被告确实存在未完成的施工内容。 经审查，证据18-19均系被告单方制作，未经原告确认，本院对该证据不予认定。 据此，结合在案证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下： 安吉县天荒坪镇春风里房地产开发项目建设单位为湖州**房地产开发有限公司（以下简称**房地产公司），**公司系该项目施工总承包方。2019年10月29日，***签署该项目《泥工班投标书》，该《泥工班投标书》载明“……5、工地临时设施、道路硬化、大门口门牌、地下室排水、施工期间抽水等与本工程相关的配套工作均属我承包范围无条件施工完成，如项目部安排其他人员施工工资按300元/工在本人结算款内扣除。所有砼构件表面基层的清理、不平部位的修补工作或木工凿除后的修复工作、粉刷工作量含保温材料的施工和图中的找平工作，根据实际情况±0.000以下框架梁改用地梁土方整平、浇垫层工作等均包含在本次报价内，如不由我班组做的粉刷按实际未做的面积扣除19元每平方，浇楼层的地坪按10元每平方扣除。施工图中属泥普工的工作内容均包含在泥工班组本人承包单价范围内……7、递交投标书当日本人愿意打入押金叁拾万元，如发生以上违约时，同意本工程项目部在本投标押金内扣除，如无违约主体工程完工退回50%押金，竣工验收为止如无违约退回另50%押金（均不计息）。8、根据以上要求本工程无地下室做基础的合院建筑按施工图建筑面积计算每平方承包价为210元（大写）贰佰壹拾元结算；有地下室的合院工程按施工图建筑面积每平方承包价190元（大写）壹佰玖拾元结算（合院楼梯面层不包括，内外墙粉刷和屋面沿沟的粉刷均包含在内）。多层建筑所有内外粉刷完成含楼梯及地坪抹面在内按160元每平方，地下室按实际施工面积计算为80元每平方（含人防的施工）。备注：如屋面瓦片由甲方自己施工时按实际铺瓦片面积50元/平方在本投标书泥工班组内扣除，如内外墙粉刷局部或整体由甲方自己安排施工时按19元/平方扣除，楼层地面不浇捣按10元/平方扣除，最终由甲方确定归谁施工……”案外人***代表**公司在该《泥工班投标书》上签署“同意中标”。***、***系合伙关系，二人随后组织人员进行施工，并支付押金250000元。 2020年6月7日，**房地产公司向**公司发送《工程管理通知函》，载明因经检查样板间粉刷质量不达标，**房地产公司决定将地下室除外的内墙粉刷、梁柱面、砼墙面粉刷和全部瓦片、找平层和面层以及楼梯工程交由装修单位和古建瓦片单位二次招标。 2020年6月21日，因泥工班组出现施工人员欠缺、施工进度滞后以及施工质量问题，项目组召开会议，***、***等人参加并签署《会议纪要》，该会议纪要载明“三期工程明确由项目部自行另安排班组施工”。 2020年7月10日，**公司出具一份《情况说明》，载明泥工班存在一期工程的砌体施工、一期大区域的屋面施工未完成等问题，要求尽快落实整改，以及内粉刷质量未达要求确定由业主自行安排人员施工等内容。***在该《情况说明》上签字确认。 2020年11月15日，***向项目部负责人***发送微信称“三期人家做，我们全部不做了，账算算好了，老夏没有心事去做，不如全部给三期的人做”。 2021年2月10日，春风里项目部与***、***签订《协议书》载明“***、***二人泥工班组与项目部负责人***双方结算价格相差较大，一直协商未果。由于***、***泥工班组农民工工资未付，并且连续向安吉县劳动监察大队讨薪，为维持社会稳定，保障农民工工资支付，经安吉县劳动监察大队协调，**公司同***、***达成如下支付和结算意见：1.双方暂时搁置泥工班组工程总量争议。乙方按协议和合同计算，暂时按544万元（大写伍佰肆拾肆万元整）的工程量价款计算，扣除已支付的328万元（大写叁佰贰拾捌万元整），向***、***支付216万元（大写贰佰壹拾陆万元整）解决农民工工资问题，并按农民工工资支付相关办法，支付至民工工资卡上。2.双方对泥工班组最终工程量如无法自行进行结算的，可以委托第三方审计确定或通过法院解决。3.公司支付的款项经项目部与***、***之间的泥工班组的最终工程量（价款）结算金额确定后，双方进行总工程量价款结算，多退少补。4.双方如有其他施工质量产生的纠纷与工程量结算一并解决。” 2021年4月19日，***接受安吉县劳动监察大队调查询问，并签署劳动保障监察调查（询问）笔录，其中载明“问：工程量核对过吗？答：核对过了，后来是和安吉**建筑有限公司的黄总核对的，一期的工程量为14249平方，二期7880平方、三期是1956平方，这些不包括地下室，地下室是一、二、三期一起算的，总的是16300平方，还有总的墙体增加量为1400立方。问：这些有哪些没有做？答：一期的是屋面瓦片未做、内墙就粉了一点，不多，二期工程屋面瓦片未做，屋面找平就做了几幢，三期工程是都没有做，具体的记得不是很清楚，现场管理夏巍比较清楚”。 **公司委托浙江新诚信工程咨询有限公司对案涉工程泥工班组完成的工程量进行造价咨询，该公司于2021年9月23日作出《工程造价咨询报告书》，载明“三、结算说明：1、经双方认可本项目一期无地下室合院建筑面积14249平方，二期有地下室合院建筑面积7880平方，二期无地下室合院建筑面积1956平方，地下室建筑面积16300平方；2、根据实际情况，本工程内的屋面瓦片铺贴和内墙面粉刷工程由建设单位单独分包，即不在泥工班组施工范围内，应予以扣除。3、扣除部分的工程量按竣工图计算，单价按照《泥工班投标书》执行，没有单价的项目以市场价考虑。4、泥工班组扣除内容按以下考虑：1)一期无地下室合院：扣除内墙墙面粉刷面积和屋面瓦片铺贴面积；2)二期有地下室合院：扣除一层地坪浇捣面积（除25#、26#外）、外墙墙面粉刷面积、屋面找平层面积、内墙墙面粉刷面积和屋面瓦片铺贴面积；3)二期无地下室合院：扣除外墙墙面粉刷面积、屋面找平层面积、内墙墙面粉刷面积和屋面瓦片铺贴面积；4)地下室部分：扣除内墙墙面粉刷面积、防水保护层面积、地坪浇捣面积、砖砌墙体体积。5、罚款、押金为：泥工班组施工中出现严重质量问题，建设单位和监理单位实际向安吉**建筑有限公司做出的处罚，具体金额及照片详见附件。四、结算结果：本工程泥工班组一、二期完成工程量价款为2806804.15元”。 另查明，**公司已支付***、***工程款5440000元。现**公司起诉***、***要求其返还超付工程款2633195.85元。审理过程中，***、***提交鉴定申请书，申请对其在涉案工程中完成的工程量（含增加工程量部分）按双方约定的价格进行造价审计，后鉴定机构因申请人未交鉴定费向本院退回鉴定。 本院认为，本案主要争议焦点为：一、《泥工班投标书》的约定是否有效；二、《工程造价咨询报告书》能否作为案涉工程款的结算依据；三、《工程造价咨询报告书》的内容是否适当。 关于争议焦点一、《泥工班投标书》的约定是否有效。**公司系案涉项目施工总承包方，***签署该项目《泥工班投标书》并中标后，虽未与**公司签订书面的建设工程分包合同，但**公司认可其将案涉泥工工程分包给***、***，***、***也对案涉泥工工程进行了实际施工，故**公司与***、***之间的建设工程分包合同关系依法成立，对***、***抗辩其与**公司不存在合同关系，本院对此不予采信。关于***、***抗辩其不具备任何施工资质，即使该《泥工班投标书》作为承包合同也是无效的合同的反驳主张，对此分析认为，***、***虽不具备施工资质，其与**公司之间的合同系无效合同，但涉案工程已经完工，双方仍可参照《泥工班投标书》约定的计算方式及价格来计算工程款，故对***、***的反驳主张，本院不予采纳。 关于争议焦点二、《工程造价咨询报告书》能否作为案涉工程款的结算依据。2021年2月10日，案涉工程项目部与***、***就案涉工程款结算签订《协议书》，依据该《协议书》的约定，双方暂时按5440000元的工程量价款计算，对泥工班组最终工程量如无法自行进行结算的，可以委托第三方审计确定或通过法院解决，结算后多退少补。因此，**公司基于此约定委托第三方对案涉工程量进行审计并无不当，***、***在诉讼阶段对该《工程造价咨询报告书》提出异议并申请重新鉴定，但又未能缴纳鉴定费用，且就其主张未能提供任何证据加以证明，故***、***应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果，因此，案涉《工程造价咨询报告书》应当作为双方进行工程款结算的依据。 关于争议焦点三、《工程造价咨询报告书》的内容是否适当。第一，***、***认为报告中的结算说明中载“经双方认可”而实际其并没有认可，但该“经双方认可”的内容与***在劳动保障监察调查（询问）笔录陈述的内容一致，故本院对***、***该抗辩不予采信；第二，***、***认为投标书中地下室是应按照施工面积进行计算，报告注明的是按建筑面积，但该地下室的结算面积与***在劳动保障监察调查（询问）笔录陈述的一致，故本院对***、***该抗辩不予采信；第三，***、***认为**公司无权对其做出罚款措施，该报告将罚款列入其中显然不符，对此分析认为，**公司主张的550000元罚款均系因施工质量或施工现场未做好清理作出的罚款，但双方并未约定**公司可对***、***进行罚款，且该罚款也未得到***、***的认可，故本院对550000元罚款不予支持，根据《泥工班投标书》的约定，**公司对因***、***施工质量问题产生的返工损失可另行主张；第四，***、***主张其在施工过程中另行做了很多点工以及增加工程量，该报告未体现，对此***、***未提供充分证据加以证明，本院对***、***该主张不予采纳；第五，***、***对报告中泥工班组扣除内容有异议，认为扣除的内容中有一部分由其实际施工了，但对此***、***未提供充分证据加以证明，本院对其该主张不予采纳。 综上，本院认定案涉工程款金额应为3356804.15元，**公司已支付工程款金额为5440000元，故***、***应返还**公司超付工程款2083195.85元，至于**公司诉请的利息损失，本院依法调整为以2083195.85元为基数，自起诉之日即2024年4月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止。综上，对**公司诉请合理合法部分予以支持，超出部分不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***、***返还原告安吉**建筑有限公司超付的工程款2083195.85元并支付利息损失（自2024年4月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内履行。 二、驳回原告安吉**建筑有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27865元，由原告安吉**建筑有限公司负担5820元；由被告***、***负担22045元，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员*** 二〇二四年九月十三日 书记员***