某某、深圳市核电机电安装维修有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终5223号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年8月23日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：欧阳鹏飞，广东竞德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张栋，广东竞德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市核电机电安装维修有限公司，住所地广东省深圳市福田区南园街道深南中路核电大厦1701房。

法定代表人：刘凯，董事长。

委托诉讼代理人：李洋，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘铁红，系该公司员工。

上诉人**因与被上诉人深圳市核电机电安装维修有限公司（以下简称核电公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判核电公司支付**违法解除劳动合同赔偿金211128元及律师费1627元。事实和理由：一审法院依据核电公司提交的《工作时间与假期管理规定》的相关制度认定**旷工，从而认定核电公司不属于违法解除劳动合同，明显与事实不符，适用法律错误。一、**对《工作时间与假期管理规定》不知情，核电公司也从未提交证据证实**对此签名确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第二十六条第四款规定：“用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。”本案中，核电公司提供的证据不足以证实**知晓《工作时间与假期管理规定》的内容，因此，不能作为人民法院审理案件的依据。二、2016年11月28日起**因心脏病等原因开始通过微信向核电公司同一员工陈文建请病假，请假方式一直延续至2017年10月23日，在长达将近一年的时间里，核电公司从来没有以书面形式告知**请假的手续违规，也没有停止对**的工资发放，至此，核电公司以实际行为默认了**的请假方式，且仲裁庭审中核电公司也认可**在2017年10月1日之前的请假行为。核电公司在事先没有与**沟通核实病假的情况，也未书面催告**逾期补交病假证明书原件的后果，突然于2017年10月20日向**发出《解除劳动关系通知书》，显然既不合理，也不符合法律规定。三、核电公司提交的市卫生计生委关于申请政府信息公开的复函等证据仅能证明开具病假证明书时存在未按规定签署医学文书，并没有证实**存在虚假病假的情形。同时，核电公司申请的证人本身就系核电公司人员，其证明力度极弱，况且一审庭审时，**也未认可该项证据，因此，一审法院依据病假证明书有瑕疵及证人证言等因素认定解除行为不属于违法解除，显然认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对争议焦点没有严格依据法律法规予以审查清楚，请二审法院依法查明案件事实，作出准确、公正的判决。四、补充陈述。**的工作岗位是电梯工程师，从事的环境有放射线等因素，应定期进行放射工作人员职业健康检查，核电公司在解除劳动合同前未依法安排**进行职业健康检查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，核电公司解除劳动合同违反了法定程序。

核电公司辩称，请求维持原判。

一审法院认定事实、裁判理由和裁判结果：

一、入职时间：1999年4月19日。

二、职务：工程师。

三、劳动合同签订情况：双方签订有自2009年10月21日起的无固定期限劳动合同。

四、工资情况：2016年11月至2017年9月期间平均工资为5556元/月。

五、劳动合同解除时间：2017年10月27日。

六、劳动合同解除原因：核电公司称解除理由为**连续旷工三日以上。**则认为系核电公司违法解除，并称其不存在旷工行为，在核电公司所述的旷工期间，其均有相应的病假证明及相应的病历予以佐证。核电公司则称在2017年10月8日以后即国庆假期结束后，公司通知了**补交病假单，其没有补交，故公司根据相关公司制度依法解除了与**的劳动合同关系。经查，核电公司提交的《工作时间与假期管理规定》中规定：员工请假必须提前通过考勤系统办理请假手续，请病假、婚假、产假、节育假、陪产假、工伤假时还需提供相关证明；如遇特殊情况不能事前请假的，必须设法及时与有关领导联系，取得同意，并于事后1天内办理补假手续，否则按旷工处理。核电公司称其于2017年9月30日口头通知**病假至当日到期，如需继续请假要提交请假单，但**未提交。之后，核电公司于2017年10月9日发现**没有提交病假单，故给**记录旷工。

仲裁阶段，**提交了深圳市罗湖区人民医院于2017年10月9日出具的病假证明（10月9日至15日）、深圳市孙逸仙心血管医院于2017年10月16日出具的病假证明书（10月16日至22日）、深圳市第三人民医院出具的病假建议书（10月23日至11月6日）。

庭审中，核电公司提交《市卫生计生委关于深圳市核电机电安装维修有限公司申请政府信息公开的复函》、询问笔录、行政处罚决定书等以证明**存在虚构病情的行为，开具病假单的医生行为违规，并因此而受到处罚。经查，深圳市卫生和计划生育委员会对深圳市第三人民医院、深圳市孙逸仙心血管医院以该医院在对**的诊断中以及为**开具病假证明书时存在未按照规定签署医学文书的行为作出了行政处罚。

庭审中，核电公司申请证人陈某出庭作证，证人证明其在2016年9月21日下午搭载了滴滴顺风车，而接单的司机正是**。核电公司亦称**在长达一年的病假时间里都在开滴滴顺风车。**则认为证人所在公司与核电公司具有密切联系，证明力弱，不能证明**长期从事滴滴顺风车行业。

一审法院认为，根据相关法律规定，当事人就其主张的事实负有举证责任，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的举证责任。本案中，**主张其于2017年10月9日、16日、25日均通过微信向核电公司考勤人员请假，但其提交的微信未经公证确认，核电公司亦不予认可，无法证明其真实性。**并未提交充分、有效的证据证明其已向核电公司进行了有效请假，而核电公司提交相关证据证明有关医院在为**开具病假证明书时存在未按照规定签署医学文书的行为，存在明显瑕疵；且核电公司的证人亦证实**在其所称休病假期间存在驾驶滴滴顺风车的运营行为；因此，综合本案实际案情，**并未提交充分、有效的证据证明其在本案争议期间已向核电公司提交了合法请假手续进行了有效请假，应承担举证不能的法律后果，在此情况下，核电公司依照单位相关规章制度作出旷工处理，并无不妥，不属于违法解除。仲裁阶段裁决核电公司应支付**解除劳动合同经济补偿金105564元，鉴于核电公司并未提起诉讼，应视为对仲裁结果予以认可，故一审法院对此予以确认。

七、关于2016年度年终奖。**称之前在2014年、2015年12月份发放过年终奖，银行流水备注为工资，故要求核电公司支付2016年度年终奖。核电公司则称上述工资并非年终奖，2016年度没有年终奖。一审法院认为，**主张年终奖，但并未提交核电公司存在年终奖的规定或约定，其提交的银行流水备注为工资，亦不能显示存在年终奖项目，该举证不能的法律后果应由**自行承担，因此，**主张2016年度年终奖，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

八、关于律师费。一审法院认为，根据相关法律规定及**胜诉比例，核电公司应向**支付律师费1627元（105564元÷324512元×5000元）。

九、仲裁案号：深劳人仲案[2017]8809号。

十、仲裁请求：1.核电公司支付违法解除劳动合同赔偿金225112元；2.核电公司支付2016年度年终奖金13000元；3.核电公司返还**缴纳的全部企业年金86400元；4.核电公司支付律师费5000元。

十一、仲裁结果：1.核电公司支付**解除劳动关系经济补偿金105564元；2.核电公司支付**律师代理费1627元；3.驳回**的其他仲裁请求。

十二、**诉讼请求：1.核电公司支付违法解除劳动合同赔偿金225112元；2.核电公司支付2016年度年终奖金13000元；3.核电公司支付律师费5000元。

裁决结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告深圳市核电机电安装维修有限公司支付原告**解除劳动关系经济补偿金105564元；二、被告深圳市核电机电安装维修有限公司支付原告**律师代理费1627元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。被告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（未缴纳），由被告深圳市核电机电安装维修有限公司负担。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院另查明：一、2016年12月29日，核电公司职工代表大会审议通过了《工作时间与假期管理规定》。

一审中，核电公司提交网页截图证明其已公示《工作时间与假期管理规定》。**以打印件为由不认可该证据，且认为该证据显示的点击次数仅159次，说明实际点击的人数不多。

二、一审中，**主张核电公司在解除劳动合同前未依法安排**进行职业健康检查，违反法定程序，并提交了下列证据：1.大亚湾核电基地控制区通行证（复印件），显示：“RP授权等级：Ⅱ”、“……4.离厂（含中途）时必须完成WBC检查”、“有效期：2017年7月31日”。2.深圳市职业病防治院放射工作人员职业健康检查表（复印件），封面显示：“姓名：**”、“体检类型：在岗期间职业健康检查”、“部门：电厂检修部”、“工种：电梯工”、“体检日期：2016年6月21日”、“危害因素：放射性、高温、噪声”。

一审中，核电公司以复印件为由不认可上述证据。

二审中，核电公司称：1.**主要是负责电梯维修类工作，不属于我国相关法律法规规定的有职业危害的工种，且**没有提交相关证据予以证明。2.在大亚湾核电基地，部分人员在厂区内工作，部分人员在厂区外工作，但是公司基于便于协调的原因，统一安排到深圳市职业病防治院进行体检。

三、二审中，**就其在2017年10月份每个星期在不同的医院就诊解释称，2016年11月至2017年9月25日期间其本来就在三、四家医院就诊，因为当年发病时在留医部治疗，留医部建议到深圳市第三人民医院治疗，深圳市第三人民医院建议到深圳市孙逸仙心血管医院治疗，均有门诊记录。

四、二审中，**称其有开滴滴顺风车，但均是在下班后顺路载一下人，2016年9月21日没有开滴滴顺风车。对此，二审调查后，**于2019年5月20日向本院提交一份说明，称其向滴滴公司查询，滴滴公司答复：因时间间隔较长，且顺风车业务已下线，无法查询2017年9月订单。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，因双方当事人对一审法院认定核电公司支付**律师费1627元无异议，故争议焦点是核电公司是否存在违法解除劳动合同的情形。

第一，核电公司的《工作时间与假期管理规定》通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定。同时，核电公司提交了网页截图证明其已向**公示上述文件，虽然**不予认可，但结合**自述的请假过程显示其均系依照上述文件规定的程序请假，以及其入职18年多的事实，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，本院采信核电公司的主张，认定核电公司已向**公示上述文件，可以作为核电公司用工管理的依据。

第二，**主张2017年10月9日、16日、25日其均通过微信向核电公司考勤人员请假，但其提交的微信聊天记录系手机截屏，也未经公证确认，真实性无法确认，核电公司亦不予认可，在此情形下，其实质上并未完成初步的举证责任，不产生举证责任转移至核电公司的法律效力，且此证明义务属于其应负举证责任范围，不属于举证责任倒置的情形。同时，核电公司提交相关证据证明有关医院在为**开具病假证明书时存在未按照规定签署医学文书的行为，存在明显的瑕疵，且**未能对同一时间在多家医院治疗作出合理解释。再者，核电公司的证人证实**在其所称休病假期间存在驾驶滴滴顺风车的运营行为，虽然**以证人与核电公司具有利害关系为由予以否认，但**确认其存在驾驶滴滴顺风车的运营行为，其未能举证证明上述行为并非在工作时间或休病假期间。因此，综合本案案情，**并未提交充分、有效的证据证明其在本案争议期间已向核电公司提交合法请假手续进行了有效请假，其应承担举证不能的法律后果，在此情况下，核电公司依照单位相关规章制度对**作出旷工处理，并解除双方的劳动合同，并无不妥，不属于违法解除。

第三，**提交的证据不足以证明其从事接触职业病危害的作业，且核电公司对安排**到深圳市职业病防治院进行相关体检作出了合理解释，因此，**以核电公司在解除劳动合同之前未依法安排**进行职业健康检查为由主张核电公司解除劳动合同违反法定程序的主张，没有事实和法律依据。

综上，依据仲裁裁决核电公司应支付**解除劳动合同经济补偿金105564元及核电公司未提起诉讼的事实，一审法院确认核电公司支付**解除劳动合同经济补偿金105564元，实体处理正确。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担（上诉人**于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳10元）。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　黄国辉

审判员　李小丽

二〇二〇年三月十六日

书记员　陈金洁

附本案相关法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。