雷某某与张家界某某筑工建设有限公司二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院 民事判决书 （2024）湘08民终823号 上诉人（原审原告）：雷某某，男，1975年4月14日出生，土家族，住湖南省永顺县。 委托诉讼代理人：***，湖南向法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家界某某筑工建设有限公司，住所地湖南省张家界市永定区。 法定代表人：赵某某，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南正诚律师事务所律师。 原审第三人：张家界某某建筑工程有限公司，住所地湖南省张家界市永定区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南政群律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1970年1月21日出生，土家族，住湖南省慈利县。 上诉人雷某某因与被上诉人张家界某某筑工建设有限公司（以下简称某某筑工公司）、原审第三人张家界某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）、***劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2024）湘0802民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷某某上诉请求：1.撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2024）湘0802民初2922号民事判决，改判某某筑工公司对雷某某2022年6月2日的受伤承担用工主体责任。2.一、二审诉讼费由某某筑工公司承担。事实和理由：1.某某筑工公司与某某公司没有建立劳务分包关系，其将新外滩部分木工工程分包给***个人，并非某某公司，理应由某某筑工公司承担用工主体责任。雷某某受伤后，依法向人社部门申请工伤认定，在此期间某某筑工公司一直积极配合，工伤认定作出后，某某筑工公司发现其未为雷某某购买工伤保险，便要求某某公司带好公章在劳务分包合同、代发协议及其他工资表上盖章，之后向慈利县人民法院提起诉讼，请求撤销认定工伤决定书。虽然某某公司与某某筑工公司签订了劳务分包合同，但该合同并未实际履行。因为结算由***个人办理，而且结算单明确注明结算对象为班组，某某公司自始至终未收到过工程款。即便农民工工资由某某筑工公司代发，但结算已付金额为3140000元，农民工领取的款项为2625000元，多余的515000元利润并未进入某某公司账户。工伤认定调查笔录的证言显示，新外滩二期5栋的木工包工头为***，某某筑工公司与***的结算单显示***为包工头，以上证据相互印证，完全可以证实案涉劳务分包给***个人，本案应由某某筑工公司承担用工主体责任。2.根据《建筑业企业资质管理规定》第五条，建筑企业劳务分包资质应当依法在企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可，而不是根据经营范围予以确定。某某公司无劳务分包资质，用工主体责任也应由某某筑工公司承担。 某某筑工公司辩称，新外滩项目的木工施工工程由某某筑工公司分包给某某公司，双方签订了合同，相关生效判决已经认定雷某某并非某某筑工公司聘请的人员。现在建筑企业的劳务资质已经由审批变更为备案，相当于资质要求已经取消，而且某某公司严格来说并非建筑企业。 某某公司述称，建筑施工企业劳务分包资质由审批改为备案后并非意味着取消，湘建发（2021）239号文件的第三条、第四条明确规定，备案后取得资质证书，有资质证书和安全生产许可证才能承接施工劳务作业。 ***述称，劳务分包合同由某某筑工公司与***个人签订，某某公司与某某筑工公司之间的合同是后来补签的。 雷某某向一审法院起诉请求：l.判令某某筑工公司对雷某某2022年6月2日的受伤承担用工主体责任。2.本案诉讼费由某某筑工公司承担。 一审法院认定事实：2021年7月31日，某某筑工公司（施工总承包单位甲方）与某某公司（劳务分包单位或专业分包单位乙方）签订了一份《建设工程农民工工资委托支付协议》，经双方协商，现就农民工工资委托支付事宜协议如下：一、乙方应与其招用的农民工应签订《劳动合同》，并报送甲方项目部备案。《劳动合同》中应明确每天工资的具体数额。二、乙方向甲方报送工程款支付申请时应将人工费（农民工工资）予以单列，并委托甲方代发农民工工资。三、乙方承诺每月25日前按时将其招用的农民工工资清单、考勤表等资料报项目部劳资专员审核。其中农民工实名登记、考勤记录、工资金额、农民工个人银行卡申请资料等信息真实性由乙方负责，并确保农民工实名登记、考勤记录、工资、数额应予匹配。四、甲方代付的农民工工资作为甲方支付乙方分包工程进度款的部分，并且乙方仍应按分包合同的约定向甲方开具该部分款项的增值税普通发票。五、农民工工资发放及考勤，1.农民工进入施工现场，乙方应将进驻人员信息上报甲方，甲方应及时核对，没有上报的视为未进入施工现场。2.乙方要对进入项目施工现场的农民工登记造册，注明工种、所在班组、工资标准等。3.甲方委派劳资专员每天进行农民工出勤统计，并会同乙方劳务负责人签字认可；乙方授权***、***为现场负责人代表其签字。出勤统计单未会签的，视为当日无农民工出勤。六、违约责任。某某筑工公司、某某公司在协议上签章。 2021年12月30日，某某筑工公司与某某公司签订了一份《新外滩二期一阶段××＃××＃××＃××＃木工施工劳务分包合同》，某某筑工公司将新外滩二期一阶段2＃、5＃工程施工中设计图纸范围内的所有模板部分工程分包给某某公司，并达成协议，承包的方式及范围为：方式：1.包工不包料，2.乙方自行准备工具，3.承包价包含钉子、铁丝、蝴蝶扣、丝杆、步步紧等，4.不含模板木方、止水丝杆。范围：设计图纸范围内的所有模板部分工程，包括二次结构模板工程、模板制作安装及拆除、钢管内架搭设拆除，临时设施搭设，模板木枋、钢管、丝杆、蝴蝶扣装卸、转运、室内墙面、顶棚铁丝、钉子的拉出、墙体拉结筋孔、室内施工清理等。合同单价：劳务费，按模块展开面积29计算，由某某公司开具劳务发票，税费由某某公司承担。付款方式为按每月实际完成工程量支付工程款的70%，拨款时间同步建设单位拨款时间。某某筑工公司、某某公司在协议上签章。 2022年3月16日，雷某某受案外人***的邀请到某某筑工公司承建的张家界市新外滩二期项目建设工程工地从事木工工作。2022年6月2日上午，雷某某在张家界市新外滩二期项目工地5#21层进行作业时，不慎踩空而受伤，同日被送至张家界仁康中医院救治。 2022年7月13日，张家界市人社局收到并受理了雷某某的工伤认定申请，2022年8月19日，市人社局作出张人社工伤认字[2022]168号认定工伤决定书，决定认定：某某筑工公司职工雷某某的受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。2023年1月5日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴2022年467号劳动能力鉴定结论书，雷某某为伤残玖级。某某公司在收到工伤认定书后，于2023年5月10日向湖南省慈利县人民法院提起行政诉讼，要求人民法院依法撤销市人社局作出的张人社工伤认字[2022]168号认定工伤决定书，2023年7月10日，湖南省慈利县人民法院作出（2023）湘0821行初36号行政裁定书，驳回某某筑工公司的起诉。某某筑工公司不服（2023）湘0821行初36号行政裁定，上诉至张家界市中级人民法院，案件在审理过程中，张家界市中级人民法院向市人社局发出司法建议。市人社局收到司法建议后，经研究决定：撤销该局作出的张人社工伤认字[2022]168号《认定工伤决定书》。为此，某某筑工公司申请撤回起诉和上诉。2023年9月19日，湖南省张家界市中级人民法院作出（2023）湘08行终64号行政裁定书，裁定:一、准许上诉人某某筑工公司撤回上诉；二、准许原审原告某某筑工公司撤回起诉；三、一审裁定视为撤销。 另查明：某某筑工公司、某某公司依据双方签订的《建筑工程农民工工资委托支付协议》，某某公司向某某筑工公司出具增值税发票，某某筑工公司代发了农民工资。雷某某累计领取工资7次，分别为2022年2月1日领取5000元，5月1日领取200元，6月1日领取200元，9月1日领取200元，10月1日领取200元，11月1日领取200元，12月1日领取5580元。 2023年10月23日，雷某某向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认雷某某与某某筑工公司自2022年3月16日至今存在劳动关系，张家界市劳动人事争议仲裁委员会于2023年11月29日作出张劳人仲裁字[2023]第188号仲裁裁决书，裁决：“申请人雷某某与被申请人某某筑工公司自2022年3月16日至2023年11月9日存在劳动关系”。某某筑工公司对仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼，要求确认雷某某与某某筑工公司不存在劳动关系。本院于2024年2月5日作出判决，判决雷某某与某某筑工公司不存在劳动关系。雷某某不服一审判决，提起上诉，二审法院于2024年6月21日作出判决，判决驳回上诉，维持原判。 2024年7月19日，雷某某又向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决某某筑工公司对雷某某2022年6月2日的受伤承担用工主体责任。当日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲不字[2024]第B11号不予受理案件通知书，主要理由为：雷某某的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。雷某某遂于2024年8月2日向本院提起诉讼。 再查明：1.某某筑工公司经营范围：凭《建筑业企业资质等级证书》从事工业与民用建筑、地基基础工程、土石方道路工程。防腐保温工程，装饰装修业务；凭资质证从事房地产开发、经营等；2.某某公司经营范围：住宅房屋建筑、房屋建筑工程施工、建筑劳务分包、劳务外包等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，雷某某与某某筑工公司不存在劳动关系的事实客观存在。本案争议的焦点是某某筑工公司是否是雷某某的用工主体。依据劳动和社会保障部颁布的社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，某某筑工公司将其涉案工程张家界市新外滩二期一阶段的木工劳务项目工程发包给具备用工主体资格的某某公司，某某公司随后将该木工劳务又承包给案外人***，***再邀请雷某某从事涉案木工工作。同时某某筑工公司与某某公司已签订了《劳务分包合同》，该《合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规强制性规定，应予以认可。对两第三人共同辩称《劳务分包合同》是之后补签且没有实际履行的观点，因无足够的证据证实，应不予采纳。即使该《合同》是事后补签，某某公司也是对《合同》上约定的权利与义务予以追认，并不能否认《合同》的效力，对双方当事人均具有约束力。另对某某公司还辩称，某某公司还未经相关部门批准取得相关合法建筑资质，某某筑工公司与某某公司之间的《劳务分包合同》无效，应当认定某某筑工公司对原告的受伤承担用工主体责任的观点，应不予采纳。由于某某公司的经营范围为建筑劳务分包、建筑工程施工总承包、劳务外包服务等，具有劳务分包资质，某某筑工公司与某某公司签订《合同》时只需进行形式审查，没有对某某公司是否已实际取得相关资质进行实质审查的法定义务。故本案不符合社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的相关情形，某某筑工公司对涉案工程发包没有违反相关法律法规强制性的规定。故对雷某某要求认定某某筑工公司应承担用工主体责任的诉讼请求，于法无据，应不予支持。对当事人***辩称涉案木工工程是个人承包，并不是以公司名义承包的观点，因与客观事实不符，应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告雷某某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告雷某某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据充分，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2022年4月12日至2023年1月15日，某某公司向某某劳务公司共出具增值税发票36份。***与***的聊天记录显示：***问：“你喊我补合同是2023，3月29号补滴啵”，***回复：“合同是你们之前签的，我那个时候补只是因为你们没有盖你们公司的公章，补章子而已”、“合同是因为你们之前签的时候写的个人名字，后面换成你们公司的名字”。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：某某筑工公司应否对雷某某承担用工主体责任。 经查，某某筑工公司系新外滩二期项目的总承包人，其在施工过程中，将该项目一阶段的木工劳务工程进行了分包。对于某某筑工公司将该部分木工工程分包给***个人还是某某公司，诉辩双方各执一词。 从某某筑工公司提交的证据来看，某某筑工公司与某某公司于2021年12月30日签订《木工施工劳务分包合同》，合同约定某某公司以包工不包料的方式承包设计图纸范围内的所有模板部分工程，劳务费按模板展开面积29计算，某某公司开具劳务发票并承担税费。2022年4月12日至2023年1月15日期间，某某公司依据《木工施工劳务分包合同》向某某筑工公司出具36份增值税发票。 雷某某依据***与***的微信聊天记录，主张某某筑工公司将新外滩二期项目一阶段的木工劳务工程分包给***个人，雷某某受伤后，为办理保险理赔，某某筑工公司才要求某某公司在《木工施工劳务分包合同》上盖章，该合同并未实际履行。经查，《木工施工劳务分包合同》载明的合同主体为某某筑工公司与某某公司，***系某某公司的法定代表人。上述微信聊天记录反映《木工施工劳务分包合同》由***签订，某某公司的公章系事后加盖。本院认为，***作为某某公司的法定代表人，有权代表某某公司签订合同、进行结算等，即使某某公司的公章系事后加盖，也应视为某某公司完善合同形式，该行为对合同的履行主体不产生影响。根据本案现有证据，可以证实某某筑工公司将新外滩二期项目一阶段的木工劳务工程分包给某某公司的事实。雷某某、某某公司提交的微信聊天记录、工伤认定调查笔录、新外滩二期班组计账单等证据不足以证实某某筑工公司将木工劳务工程分包给***，故对该上诉理由，本院不予支持。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，某某筑工公司将木工劳务工程分包给某某公司，某某公司作为企业，具备用工主体资格，依法可以与劳动者建立劳动关系。雷某某要求某某筑工公司承担用工主体责任缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，雷某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由雷某某负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月九日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。