某某、赣通通信股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

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江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣10民终2049号

上诉人（原审原告）：***，男，1998年10月12日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。

委托诉讼代理人：余富根，江西斯正律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：赣通通信股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区天祥大道2799号（南昌佳海产业园）99#楼一单元1层101号房，统一社会信用代码91360100739151608E。

法定代表人：刘皓琼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹新春，江西英华律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：巢金飞，江西英华律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人***因与被上诉人赣通通信股份有限公司（以下简称赣通公司）劳动争议一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2021）赣1003民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人余富根，被上诉人赣通公司的委托诉讼代理人巢金飞到庭参加诉讼。本案

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现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判赣通公司依法对***承担用工主体责任，与***形成事实上的劳动关系；2.赣通公司承担诉讼费。事实和理由：本案要查清的核心事实是赣通公司与中国移动通信集团江西有限公司签订的合同施工内容是否包括案涉光缆蜘蛛网传输线路。如果包括，赣通公司又未将光缆蜘蛛网整治工程分包给其他人，***就是赣通公司直接聘请的工人，赣通公司如果分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，依据相关规定也应对***承担用工主体责任。***等人整治光缆蜘蛛网线路工资是0.4元/米，是计件工资。一审判决将之认定为分包错误。一审判决抛弃赣通公司对***承担用工主体责任这一事实，单纯从是否有直接的劳动关系进行认定，是错误的。一审判决查清林俊斌是分包人，就一定查清了发包人，但未在查明事实中说明，并认定***有证据证明赣通公司存在违法分包事实，或另向赣通公司主张权利，是不负责任的。赣通公司与中国移动通信集团江西有限公司签订的合同约定的工程内容包括接入层传输光缆线路工程施工，第四条约定东乡是赣通公司整治的范围。***进行的光缆蜘蛛网整治是赣通公司承包的施工内容。一审判决查明案涉工程是林俊斌分包的工程，林俊斌没有用人主体资格。根据上述合同约定的施工内容包括光缆蜘蛛网整治这一事实，可以推出赣通公司分包给林俊斌的结论。林俊斌聘请***等人施工。赣通公司依法应当对***承担用工主体责任。

赣通公司辩称，***与他人合伙分包林俊斌承接的案涉工程，系受林俊斌招募或雇佣。赣通公司此前不知晓***的存在，更未向其发放过工资。***等人分包的工程不属于赣通公司传输管线工程（补充采购）项目施工范围。一审认定双方之间不存在劳动关系或事实上的劳动关系，符合事实。劳动

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关系和承担用工主体责任是两个不同概念。即使赣通公司系将承包的项目分包给没有建设资质的个人，成立违法分包，承担用工主体责任也不能等同劳动关系。

***向一审法院起诉请求：依法撤销抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲字【2021】第13号仲裁裁决书，判决确认***与赣通公司之间存在事实上的劳动关系，赣通公司依法应当承担用工主体责任。

一审法院认定事实：2020年9月，***和王伟忠、万雄涛三人合伙分包案外人林俊斌（万雄涛姐夫）承接的抚州市东乡区移动公司龙山北路光缆蜘蛛网整治工程。口头议定每整治一米0.4元，未签订书面劳动合同。***与王伟忠、万雄涛于2020年9月17日开始工作，同月23日，***在整治光缆蜘蛛网作业中受伤。事故发生后，***向抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人***与被申请人赣通公司之间存在事实劳动关系。2021年4月22日，抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字【2021】第13号仲裁裁决书，裁决双方之间不存在事实上的劳动关系。***对该仲裁裁决不服，遂诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：***与赣通公司之间是否存在事实劳动关系？事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从双方之间是否具有形成劳动关系的合意，劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。首先，***与赣通公司之间未签订劳动合同。***并非赣通公司招募，赣通公司亦未向***发放过工资或缴纳过社会保险；其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：

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“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***在庭审中自述其和王伟忠、万雄涛合伙做的抚州市东乡区移动公司龙山北路光缆蜘蛛网整治工程，系由案外人林俊斌（万雄涛的姐夫）分包的，***与王伟忠、万雄涛三人每天的工作量都会跟案外人林俊斌报告。***提交的证据不能证明赣通公司与***之间存在支付劳动报酬关系，也不能证明***接受赣通公司劳动规章制度的管理，***与赣通公司之间亦不存在人身依附关系。故双方之间显然不具有事实劳动关系的特征。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，***主张与赣通公司存在事实劳动关系，应由***承担举证证明责任。但***并未提交充分证据证明其主张，鉴于***对其主张的与赣通公司存在事实劳动关系的基本事实未尽到举证证明责任，应承担举证不能的不利后果，故对其要求确认与赣通公司之间存在事实劳动关系不予支持。最后，劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于存在劳动关系。用工主体责任主要是指用工主体应尽的义务和赔偿责任。***若有证据证明赣通公司存在将相关工程违法分包、转包给案外人林俊斌的事实，可另行向赣通公司主张权利。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二

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条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，判决：***与赣通公司之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***承担。

本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。***对一审判决认定***等人合伙分包案涉工程有异议，认为系按计件工资领取报酬。***申请对案涉工程是否包含在赣通公司承包的江西移动2017年至2018年传输管线工程施工（补充采购）项目范围内进行调查取证。经本院向相关部门了解，中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司提供一份其与赣通公司于2018年11月30日签订的《抚州移动2018年线路维护施工专项合同（赣通）》，并出具情况说明称因东乡城区蜘蛛网线路整治要求，其与赣通公司签订上述合同。该项目至2021年底才全部完工通过验收。赣通公司对合同及情况说明的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，主张案涉工程的施工任务并未向其下达，不属于其施工范围。本院认为，赣通公司并未提供足以反驳的相反证据。以上证据可以证明赣通公司系案涉工程的承包人，本院对该事实予以确认。此外，***述称其已申请工伤认定，目前工伤认定程序中止。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，***在抚州市光缆蜘蛛网整治作业中受伤。事故发生后，***向抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与赣通公司之间存在事实劳动关系，后因不服仲裁裁决，提起本案诉讼。根据现有证据，赣通公司系案涉工程的承包人，但***并非赣通公司直接招用，而是与案外人林俊斌之间发生权利义务关系。故一审判决认定***与赣通公司之间不存在事实劳动关系，并无不

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当。至于用工主体责任的承担，与劳动关系的成立是两个不同的概念，相关争议***应当另行解决。

综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回;一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹志伟

审判员　　王　琳

审判员　　彭　珺

二〇二二年三月十五日

书记员　　戢亚倩