开平市某镇人民政府与深圳市某建设工程有限公司与何某建设工程施工合同纠纷

广东省开平市人民法院 民事判决书 （2023）粤0783民初5354号 原告：开平市某镇人民政府，住所地：广东省江门市开平市。 负责人：罗某，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：黄某、许某，广东风采新纪元律师事务所律师。 被告：深圳市某建设工程有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。 法定代表人：王某甲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张某、王某乙，广东金桥百信（江门）律师事务所律师。 第三人：何某，男，1974年7月14日出生，汉族，住广东省开平市。 原告开平市某镇人民政府（以下简称某政府）与被告深圳市某建设工程有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年10月31日立案后，依法适用普通程序审理。诉讼中，被告某公司申请追加何某为本案第三人参加诉讼，本院审查后予以准许，并分别于2024年2月2日、2024年3月14日公开开庭审理了本案。原告某政府的委托诉讼代理人黄某、许某，被告某公司的委托诉讼代理人张某、王某乙，第三人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某政府向本院提出诉讼请求：1、请依法判决被告承担违约责任，赔偿对原告造成的全部损失1241447.14元；2、请依法判决被告向原告返还364727.87元及支付占用该笔款项期间的利息（按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，从中期结算之日2021年4月25日起，暂计算至2023年10月16日，金额为33868.53元，本项合计398596.40元）；3、本案受理费等诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2018年11月15日，原告与被告签订《开平市某镇某桥重建工程施工合同》，合同约定由被告承建长度约70.1米的“开平市某镇某桥重建工程”。承包工程款为2608780元，约定承包工期为180日历天。签订施工合同后被告于2018年11月15日进场施工，原告及开平市交通运输局（代付）已按照施工进度及工程合同附件报价清单向被告拨付工程款项人民币合共2117180元。按照《开平市某镇某桥重建工程施工合同》的约定，被告须在2019年5月14日完成工程。签订施工合同后被告在没有完成《开平市某镇某桥重建工程施工合同》全部工程的情况下撤离施工场地并停工。其后，原告与被告于2020年4月29日签订了《某桥重建工程补充合同》，约定被告于合同签订后7天内复工，并于复工之日起在60日非雨天内竣工。但签订上述补充合同后，被告也没有复工。原告多次催促被告，但被告一直没有复工。2021年4月20日，原告与被告就某桥重建工程项目已完成部分和签证部分委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行中期结算，华联世纪工程咨询股份有限公司出具了某桥重建工程中期结算报告，结算金额为1752452.13元。由于原告已向被告支付了2117180元，即被告多收取了364727.87元。为解决群众的出行问题，原告于2021年11月重新启动某桥重建后续工程，在广东省政府采购网公开招标，广东某建设工程有限公司中标，中标金额为2062539.39元。被告在合同约定的竣工日期2019年5月14日无法完成承包工程，致使合同目的无法实现，被告的行为已构成根本违约。其违约行为导致原告产生损失合共1241447.14元。鉴于上述事实，为保护自身的合法权益，原告现依我国《民事诉讼法》的规定向法院提出起诉，请法院依法裁决。 被告某公司辩称，一、被告某公司作为被挂靠方，不属于承包人、转包人、违法分包人，与发包人原告某政府、实际施工人第三人何某之间不存在真实意思表示的任何合同，在整个工程中仅有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，且已履行了向挂靠方支付工程款的义务，不应承担本案原告诉请的任何责任，原告应该向真正的事实合同方第三人主张相关权利。1、原告某政府明确知悉第三人何某与被告某公司之间为挂靠关系。某公司与某政府签订的“施工合同”，因违反《建工解释一》的强制性规定，且并非某公司的真实意思表示而无效。施工合同直接约束何某与某政府。本案的实际施工人为何某，案涉项目由何某与原告洽谈所有施工内容，协商一致后，由原告以邀请招标的方式对案涉项目进行招标。原告对何某借用被告的资质与其签订《施工合同》明确知悉，根据《建工解释一》的规定，原、被告签订的《施工合同》无效，根据《民法典》第146条的规定，双方签订的施工合同应直接约束何某和某政府。2、第三人何某借用被告的资质订立《施工合同》，被告某公司作为被借用资质方，欠缺与发包人原告某政府、实际施工人第三人何某订立施工合同的真实意思表示，与原告之间不存在实质性的法律关系。原告作为发包人在订立和履行施工合同过程中，与何某形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告向被告主张案涉款项没有事实和法律依据。3、某公司作为被挂靠单位，已经将业主拨付的工程款全额支付给何某，或按何某的指示支付给材料商或劳务公司，已经完全履行了被挂靠单位的义务，无需对本案的承担任何责任。 二、造成工期缓慢的原因并不在于被告，而是由于施工期间雨水天气较多导致施工进度缓慢，且原告拖欠支付工程进度款，导致工人工资无法发放，加之施工原材料价格上涨，原告不调整材料单价，上述综合因素导致工程进展缓慢。 三、原告某政府主张工期索赔没有事实和法律依据。首先，原、被告双方签订的合同中没有对工期延误索赔的违约条款进行约定。其次，原、被告双方对于案涉工程已经进行了决算。再次，原告主张的索赔损失无法说明损失构成及相关证据，无法完成工期延误的举证责任。 四、原告没有清晰说明第1项诉讼请求1241447.14的构成和计算依据，若本案原告只简单粗暴的用最终的两个结算价减去中标价计算损失，而忽略了签证增量部分及调差部分，明显错误。原告在案涉项目第二次招标中，与案外人某公司结算存在工程量重复计算、大幅度提升工程单价以及增加工程签证的多处问题。从原、被告的中期结算表显示：已完成原清单的合同内的结算款为955884.83元，人材机调差201148.21元，签证部分590656.56元。某公司的结算1931187元与原合同清单比对，新增、价差及重复计算合计904855元，真正的合同清单内工程量仅有1026332元（1931187元-904855元）。具体如下：1、某公司的结算重复计算项目：桥梁、涵洞工程下部构造351430元已经在与被告的结算中予以结算，原告与某公司的决算中又进行了重复计算（详见结算分析比对表）；2、某公司结算新增工程量--挖淤泥、堆坡寄台前溜坡填土、雨水井、浆砌片（块）石挡墙（详见结算分析比对表）；3、原告VS被告的预算价格远低于原告VS某公司的结算价格，双方存在较大的价格差。例如：预应力混凝土空心板，原告与第三人的中标清单预算价格为507938元；但是，原告与某公司的结算价格为1079046元，是第三人的两倍。（详见结算分析比对表）4、结算单位的比对：中期结算原合同清单内955884.83元＋某公司合同清单内1026332元，合计1982216.83元，并未超过原合同总价款2608780元，并不存在任何损失。综上，恳请人民法院查明事实，驳回原告对被告的全部诉讼请求。 第三人何某称，涉案工程是第三人与原告商谈，商谈好之后第三人是挂靠被告承接涉案工程。涉案工程已经流标两次，后来某局副局长叫第三人承接涉案工程，让第三人与领导商谈，协商好材料价格上涨后按照江门市物价的标准进行计价，涉案工程三通一平的工程已经做完了，桩基工程已经完成了10支桩，原告都没有支付工程款，还有4支没有完成。后来临近农历过年的时候，原告支付了20万元工程款，但实际上第三人已经完成超过150万元的工程。原告一直拖欠第三人的工程款未支付，过完年后原告进行换届，换届后第三人也有找过新书记进行协商工程款支付的问题，新书记让第三人继续完成工程，不用害怕收不到工程款。后来因为原告一直拖欠第三人的工程款，所以第三人一直没有复工。第三人了解到某局有支付47万多元给原告，但是原告挪用第三人的工程款，并没有支付给第三人。 另书面补充意见如下：由某公司承建开平市某镇某桥的工程，承建工程的概况如下。此工程是原来已流标两次，无人承建，后经过开平市某副局长***的介绍，何某与某政府商谈通过邀请招标的方式来承建此工程。按国家有关规定，确保双方的权利与责任，订立此工程合同。当时镇政府领导协调开展工作，第三人也按照对方的要求，因为要避开汛期，所以第三人加班加点开展工作。在2019年年底前，第三人已完成大部分的桩基工程，剩余四支桩过完春节第三人已完成。当时，过年前甲方只付给第三人20万工程款，以付款为证，但当时第三人连做“三通一平”和桩基工程，按当时江门市建筑物价计量标准，第三人已投入了190多万元，过新年回来，即2020年，第三人继续开展工作，只因当时镇政府有关领导还是负责任的态度，协调双方，所以才会继续做下去。但后来，由于新调来的镇委书记（张某），误以为双方以前有什么不正当的造假。其实双方当时的工程是有图片，且有监理人员在现场见证。他身为镇委书记，第三人多次找其付工程款，其总是用拖字诀来讨好第三人，但工程还在继续。有一天，镇委书记打电话给第三人说，市委书记来实地调研，叫第三人配合工作，第三人也全力配合，后来其还表扬了第三人，但工程款一直没有支付。第三人在迫不得已的情况下停工，直至到2个多月后，开平市某局帮扶原告，原告才支付了90多万元工程款给第三人。原告又叫第三人继续复工。当时主管该工程的党委是***，第三人又叫其付工程款，其也是很无奈地拖着第三人。不久，又调换新的党委***来负责该工程，在双方及监理单位确定该工程量，第三人多次向其申请支付工程款，其也总是拖，总是编谎话来欺骗第三人，直至第三人无能为力，要求停工后才支付几十万元工程款。第三人跟他们说明情况，约法三章，由某局领导主持，叫镇政府（镇长***）、党委***、镇建委主任余某与第三人去某局开会，说明情况，叫第三人继续开展后续工作。直至接近年关，双方已确认又做了86万多元的工程量。第三人多次向***镇长要款，直至还有12天除夕，其下午给第三人打电话说，他们镇府是13个街区最穷的，希望第三人谅解他们，说只能给第三人10万元工程款。第三人就说：“10万元我不要”，后来其又跟第三人说尽好话及谎言，最后说最多只能给第三人15万元，如果是全部付清，原告某政府要关门了；所以第三人在万般无奈下唯有体谅。他还说，过了年，正月就把款项付清给第三人才开工，后来一直没有支付。直至到3月份换届完成，又调换了一个新书记***。第三人就给电话***说：“林镇长你去年说过的话你还记得吧”。他就回第三人说：“现在又调来刘书记了，他是主要领导，你去找他吧”。第三人就给电话***，***说：“这个事情我不知道，你找林镇长吧”，就挂了第三人的电话。第三人在无可奈何之下，就带着几个工人去镇府找他们，他们正在开党委会，叫第三人在地下等，还叫来了派出所的一个警察和两个辅警来现场。当时***就说：“你去起诉我们吧”。第三人首先去了某镇的维稳办，多个人将情况说明，后来回复第三人说他们不受理，以回复函为证。因为疫情原因，第三人也在这段时间了解了很多某政府的不是，唯有自己处理自己的东西，解决了债务的烦恼，但是，想不到，其反过来起诉第三人。原告的律师谎话连篇，例如，第一，工程款付款的条约没有订明，其实是其不懂有关的合同条例，双方签合同时已有一条按照国家的法律法规付款。第二，其称被告方只复工了几天，其实是复工了40多天，以图片为证，以实际工作量为证。因为疫情的问题，第三人也去过两次深圳找某公司开具证明，但对方一直没有开出证明给第三人找某政府结算。第三人也知道某政府欠债无数，所以唯有处理自己的东西来填补这个债务。当时的材料价格上浮跟预算是相差过80％，以江门市的物价价格表为证，不是第三人钱某不去追讨，第三人做的工程是百分之百的事实。 各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性进行认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 开平市某镇某桥重建工程（以下简称涉案工程）的建设方是原告某政府，该工程经连续两次公开招标失败后，经原告某政府向开平市发展和改革局申请，该工程项目建筑工程、安装工程招标方式由公开招标调整为邀请招标方式。 2018年11月15日，原告某政府作为发包人与被告某公司作为承包人签订《开平市某镇某桥重建工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定：开平市某镇人民政府（以下简称“发包人”）为实施开平市某镇某桥重建工程（项目名称），已接受深圳市某建设工程有限公司（以下简称“承包人”）对该项目施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。1．第／标段由K＋至K＋，长约0.071km，公路等级为四级，设计时速为20km／n，水泥混凝土路面，有／立交／处；特大桥／座，计长／m；大中桥一座，计长71m；隧道／座，计长／m以及其他构造物工程等。2．下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）开平市财政局审核本项目相关文件；（6）项目专用合同条款；（7）公路工程专用合同条款；（8）通用合同条款；（9）技术规范；（10）图纸；（11）已标价工程量清单；（12）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（13）其他合同文件。3．上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4．根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）贰佰陆拾万捌仟柒佰捌拾元（¥2608780）。5．承包人项目经理：***，承包人项目总工：贺某。6．工程质量符合一次性通过验收标准。7．承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8．发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。9．承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。10．本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经竣交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。11．当建筑材料价格涨落幅度达到10％以上时，按江门市住房和城乡建设局《江建函〔2018〕1524号》执行。 2019年3月19日，被告某公司（总承包方，甲方）与第三人何某（项目总协调人，乙方）签订《工程项目内部承包责任书》，约定：一、工程名称：开平市某镇某桥重建工程，二、工程地址：江门开平市，三、工程概况：开平市某镇某桥重建工程。第二条：承包范围2.1根据本工程甲方与业主签订的工程施工总承包合同精神，经甲乙双方友好协商，乙方负责本项目设计图纸的全部内容及变更工程的施工。2.2建设方指定的其他内容。第六条：工程承包价及配合协调费6.1本工程甲方与建设方签订的合同价款为：260.878万元，大写：贰佰陆拾万零捌仟柒佰捌拾元整。6.2．乙方按建设方最终审定的合同价的2.5％，上缴甲方配合协调费，如最终结算价低于合同价，则按合同价收取，如最终结算价高于合同价，高出部分按2.5％收取配合协调费。（注：协调费不包含本协议中所涉及到的其他费用）第十条：甲方责任10.1协助乙方向建设单位收取工程款，在收到业主支付工程款后按乙方实际完成工程量并支付完供应商款后，在核实工程量与工程款相匹配的情况下5个工作日内向乙方拨付工程款。10.2协助乙方与建设单位磋商，并依法签订《工程施工合同》。10.3协助乙方办理工程施工报建及工程款的申报工作。10.4对本工程的日常工作进行监督和指导，乙方应服从甲方相关管理制度。第十一条：乙方责任11.1负责办理有关施工手续，并承担所需一切费用。11.2按建设单位的设计、施工图要求和国家现行的施工及技术验收规范进行施工，确保工程的质量、进度、工程满足建设单位要求，并达到工程总体合格以上水平……第十二条：违约责任12.2乙方拖欠任何相关单位及个人的任何款项，由此引起的经济及法律责任均由乙方自行承担。如发生第三者向甲方追讨债务，则甲方有权冻结乙方工程款，待乙方处理好才支付。乙方不得因此影响工程施工，由此引起的责任由乙方负责。第十三条…… 2020年4月29日，原告某政府作为发包人（甲方）与被告某公司作为承包人（乙方）签订《某桥重建工程补充合同》（以下简称涉案补充合同），约定：甲乙双方于2018年11月15日签订《开平市某镇某桥重建工程施工合同》（以下简称“原《合同》”）。因各种原因乙方未能按时完成工程，现本着解决工程遗留问题的原则，双方同意以下条款：1、该工程的合同施工时间是2018年11月至2019年5月，预算价为2016年10月价格，施工期间各种建筑材料及人工费，机械费已经升幅较大。已施工的工程的价格根据原合同施工期间的江门工程造价信息网公示的开平市建筑工程材料市场参考价为依据进行结算。如在现阶段从签订本补充合同之日起继续完成合同剩余工程量的，剩余工程材料价格及相关的计费标准，按原合同期内江门工程造价信息网公示的开平市建筑工程材料市场参考价平均价格为依据。2、施工过程中增减工程量根据甲方、乙方及监理方签证确认，按佛山市盈科工程造价咨询事务所有限公司出具的《开平市某镇某桥重建工程清算预算审核报告》中规定的定额计算。材料价格，人工费，机械费按原合同期内江门工程造价信息网公示的开平市建筑工程材料市场参考价为依据计算，及时报甲方按有关程序进行审核，调整工程造价。3、本补充合同签订后7天内复工，并须于复工之日起在60日非雨天内竣工。签订合同后，关于天气问题的核定，甲乙双方各派记录员进行记录施工现场的天气，定于每周周五下午在某镇人民政府进行双方签字核定。4、上述约定不应视为对彼此违反原合同约定所拥有权利或索赔的放弃，双方对此均拥有绝对保留权。5、本补充合同一式叁份，甲方、乙方、监理方各持一份，均具同等法律效力。 2020年6月30日，原告某政府作出《某镇某桥重建工程问题协商的会议纪要》，载明：开平市某镇某桥重建工程项目于2018年11月15日进行签订合同后开工，到目前为止某镇政府已按进度工程量清单内容拨付了88.838万元。但工程后期因材料价差、天气及施工单位原因，造成工期的延误。在材料费涨价情况后，施工单位请款时只提交工程量和增加工程量的资料，但未交付请款的其他资料，施工单位也多次提交未完成工程量的请款，导致无法拨付。截至目前为止，施工单位也还处于停工状态。现就某镇某桥重建工程问题协商于2020年6月30日下午三点在开平市交通运输局一楼会议室召开了此次会议，开平市交通运输局、某镇人民政府和施工单位均派代表出席会议提出了各自的建议，并达成以下共识，现纪要如下：一、关于“三通一平”工程及工程变更方面。施工单位要重新找回设计单位，针对图纸和实际情况存在差异的问题重新设计图纸，并做好预算，在多方签字确认后，才可以同意变更工程，进行拨付款项的70％-80％。二、监理单位只是代表业主的作为的工程质量的旁站，关于决策性问题仍由业主决策。三、因天灾造成的工程量受损重建的项目，市财政局只认同进行拨款一次。四、关于计量支付问题，在开平市交通运输局指导下，以行业标准，施工单位找监理方进行指导，按标准完善相关表格和做好相关请款流程。五、关于材差问题，在开平市交通运输局指导下，以行业标准，在合同期限内完成的工程量可以进行补材料差价，但合同期限外造成的材料差价问题，是否进行补材差属于业主的权力。同时业主方和施工单位需要对补充合同进一步完善，明确材料种类及材差涨幅超过一定比值后才进行补偿差价。六、本着安全第一、质量第一的原则，在目前工程量变更不大的情况下，建议施工单位边进场施工，一边完善请款手续，在9月底前完成某桥重建工程项目。参加会议人员：***、***、***、***、梁某、***、余某、韦某、何某。 2020年10月24日，原告某政府向被告某公司作出《关于督促深圳市某建设工程有限公司尽快完成某桥重建工程项目的函》，载明：贵司于2018年11月15日与开平市某镇人民政府签定《开平市某镇某桥重建工程施工合同》，该工程已于2018年11月26日进场开展工作。根据合同工期，该工程需在2019年5月13日完工，后因多方原因，造成工程的延误，工程截止至2019年11月份，只完成了桥墩及桥台工程，后续施工进度基本停滞。……前期，我单位已根据贵司的请款报告按照进度先后三次拨付工程资金88.38万元。后期，我镇为加快某桥施工进度和缓解贵司资金压力，分别于2020年9月11日和2020年9月24日先后共拨付采购空心板合同总价70％的款项，共计93.338万元，自资金拨付至今，某桥工程仍基本停滞。目前，我镇已针对某桥重建工程项目累计拨付了181.718万元。……请贵单位加快施工进度，按照《某桥重建工程实施时间倒逼表》（详见《附件二》）要求，确保在2020年12月31日前竣工并验收…… 签订涉案施工合同后，第三人何某组织人员进场施工，期间存在停工情况，后在未完成全部工程施工的情况下已经退场。原告某政府表示其不清楚被告与第三人何某之间的挂靠关系，确认先前其是有与第三人进行洽谈涉案工程的承接问题，但认为第三人自始至终是代表被告与原告进行洽谈；被告某公司于2018年11月开始施工，于2019年6月5日前擅自停工，停工后一直没有复工，不清楚被告的退场时间。被告某公司和第三人何某均表示原告是清楚知道第三人挂靠被告承接涉案工程的事实，且是原告要求第三人寻找有资质的公司进行挂靠承接工程的，第三人于2018年11月初进场施工，后因原告拖欠工程款导致出现停工，具体停工时间记不清楚，但停工后于双方在2020年4月29日签订涉案补充合同之后三天内已经复工，复工了20多天，后因原告仍拖欠工程款导致又停工，直到原告聘请第三方进场施工，第三人被迫于2022年5月10日退场。 施工期间，被告某公司分别于2020年7月28日、2020年9月17日、2020年11月27日、2021年1月28日出具《申请书》，向原告某政府分别请款300000元、633380元、150000元、150000元。原告某政府分别于2018年12月30日支付200000元、2019年4月18日支付160000元、2019年5月24日支付523877.9元、2020年7月29日支付300000元、2020年9月24日支付41737元、2020年9月24日支付591642.5元、2020年12月8日支付150000元、2021年2月2日支付150000元给被告某公司。 后因涉案工程的工程款项支付需要，原、被告双方签订了《协议书》一份，约定一致同意由华联世纪工程咨询股份有限公司对涉案工程进行中期结算审核。原告某政府为此向华联世纪主程咨询股份有限公司支付了中期结算结算编制咨询费5257.35元。2021年4月25日，华联世纪主程咨询股份有限公司出具《开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程中期结算编制报告书》（以下简称中期结算报告书）一份，其中载明：建设单位为开平市某镇人民政府，编制金额为1752452.13元。一、项目概况（一）编制范围，本工程为开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程中期结算，工程内容主要包括：已完成部分和签证部分；具体详见施工图及结算书。（二）实施地点：开平市某镇。（三）实施单位1、建设单位：开平市某镇人民政府。2、施工单位：深圳市某建设工程有限公司。二、编制依据（一）提供资料1．开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程投标报价；2．开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程施工合同、补充协议、签证单、图纸等。（二）执行规范及定额1．《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。2．《广东省市政工程工程量清单计价指引（2013）》。3．《广东省市政工程综合定额（2010年）》。4．《（2016营改增）广东08公路工程清单计价依据（2009范本）》。5．《营业税改增值税我省公路养护工程造价计价依据调整补充方案》（粤交基【2016】562号）。6．《广东省住房和城乡建设提关于调整广东省建设工程计价依据增值税税率的通知（粤建标函〔2019〕819号）》规定的工程造价计价依据中增值税税率由10％调整为9％。（三）取费标准。各项费率按编制办法的规定费率，主副食运费补贴的综合里程为1km，利润费率为7.42％，税金费率为9％。（四）人工单价。根据广东省交通厅文件粤交基函〔2010〕1915号规定的通知，本项目位于三类区江门市境内，人工工资按63.29元／工日。（五）材料价格。采用开平市2018年11月份至2019年5月份平均信息价，不足部分依次采用附近地区市场参考价格、广东省造价通公布的周边城市最新市场参考价格及本地市场价，参考的信息价和市场价已扣除相关税费。三、编制结果。编制金额：1752452.13元，大写金额：壹佰柒拾伍万贰仟肆佰伍拾贰元壹角叁分。四、编制报告附件。（一）《工程结算编制确认书》。（二）《工程结算书》。其中该报告所附的《建设项目竣工结算汇总表》载明：1、开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程-已完成部分1157033.04元，包括原清单部分（预算税金费率11%，结算调整为9%，973424/1.11*1.09=955884.83元）955884.83元和人材机价调整201148.21元；2、开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程-签证部分590656.56元；3、税额补偿4762.53元；以上三项合计1752452.13元。 2021年5月26日，原告某政府工作人员通过微信向第三人何某（微信名：某桥-何老板，微信号：w×××）发送《建设项目竣工结算汇总表》、《箱梁汇总表》、《报表》三份文件，对方没有回复。2021年9月8日，原告某政府工作人员通过微信向被告某公司的工作人员（微信名：某公司-***，微信号：ayi×××××××）发送“中期结算审出来的报告是175w,我们已经支付了211.7w”，被告方回复“中结算的，含没有含箱梁的几十万的费用啊？”、“方便发一下中期的审计报告呢”；后原告方发送《建设项目竣工结算汇总表》、《箱梁汇总表》、《报表》三份文件，被告方回复“收到”、“箱梁的材料款我们就付出去了90多万吧”、“怎么结算的才这么点”；原告方回复“我们汇出去93w呢”、“然后现场也还没装”；被告方称“是啊，材料都远不止这个钱了呢”，原告方称“是通过你们单位转给订梁公司的？”，被告方称“还差尾款没转，他们没送货”。 诉讼中，根据被告某公司的申请，本院依职权调取了华联世纪主程咨询股份有限公司出具的中期结算报告书所依据的相关材料，并向该公司发函询问。华联世纪主程咨询股份有限公司于2024年4月1日作出《回复函》，其中载明：一、我公司出具的中期结算报告书所依据的材料包括：合同价详细清单、开平市某镇某桥重建工程施工合同及补充合同、工程签证表、进度款支付相关资料、施工图纸，上述材料为开平市某镇人民政府提供。我司收到附件2的《中期支付证书表》（4份）中的附件2-1、附件2-2，该资料是我司出具的参考材料。我司出具的编制报告的造价金额1752452.13元是依据上述相关材料的基础上编制的，报告的造价金额包括本项目已完成部分和签证部分。 另查明，2021年9月14日，原告某政府向被告某公司邮寄送达《律师函》，通知被告某公司自其收到本《律师函》之日起解除涉案合同，并保留追究其违约责任的权利。2021年11月，原告某政府重新启动涉案工程的后续建设工作，并通过公开招标的方式于2022年2月14日确定广东某建设工程有限公司作为涉案工程后续工程的承建方，中标价为人民币2062539.39元。后广东某建设工程有限公司组织人员进场施工，第三人何某组织退场。2023年3月13日，原告某政府委托大程项目管理有限公司对开平市某镇某桥重建后续工程结算进行审核，审定金额为1931187元。后某政府与广东某建设工程有限公司签订《竣工结算总价》，确认竣工结算价为1931187元。截至2022年5月19日，原告某政府已经向广东某建设工程有限公司支付了工程款1873251.39元。 此外，原告某政府为了开展后续重建工作，与广东盛翔交通工程检测有限公司签订了《试验检测委托合同》，约定由其对开平市某镇某桥（望河田一桥）重建工程进行试验检测工作，检测费用为31220元。但原告未提交试验检测报告和支付了检测费用的相关凭证。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”虽然双方签订施工合同、开工等发生在民法典施行前，但结合被告于2021年1月28日向原告申请工程款，原告于2021年2月2日还支付工程款给被告以及双方于2021年4月进行中期结算等，本院认定涉案法律事实持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定进行审理。本案的争议焦点如下： 一、关于涉案合同效力的问题。 被告某公司抗辩涉案合同无效，原告明确知悉其与第三人的挂靠关系，其与原告不存在实质性的法律关系，是第三人与原告形成事实上的建设工程施工合同关系，其不承担本案的责任。第三人何某也表示是原告要求其寻找有资质的建设公司挂靠承接涉案工程的，因此其借用被告的名义承接涉案工程，其才是实际的施工人。但原告主张其不清楚被告与第三人之间的挂靠关系，只是确认其先前是有与第三人进行洽谈涉案工程的承接问题，但认为第三人自始至终是代表被告与原告进行洽谈，被告应当承担赔偿责任。本院评析认为，虽然第三人与被告签订《工程项目内部承包责任书》的时间晚于原、被告签订涉案施工合同的时间，但结合涉案工程是经过两次公开招标失败后调整为邀请招标的方式进行招标的，而原告未能举证证实其通过邀标方式将涉案工程发包给被告某公司，且原告确认其先前是有与第三人进行洽谈涉案工程的承接问题，而又未能合理解释其为何认为第三人何某自始至终是代表被告与之进行洽谈；再结合原告方人员在施工过程中通过微信直接向第三人何某发送《建设项目竣工结算汇总表》、《箱梁汇总表》、《报表》资料以及第三人何某于2020年6月30日作为代表参加了某镇某桥重建工程问题协商会议等事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，可以认定第三人何某是通过借用有资质的被告某公司的名义承接涉案工程的实际施工人，可以认定原告某政府知道或者应当知道第三人借用被告名义承接涉案工程具有高度可能性，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，故原、被告于2018年11月15日签订的涉案施工合同和2020年4月29日签订的涉案补充合同应当无效。 二、关于被告某公司应否承担本案责任的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”和第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，结合上文论述可知，第三人何某是借用被告某公司的名义承接涉案工程的，被告某公司作为被借用方应仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。而原告在本案中主张的损失包括：1、赔偿因工期延误和停工造成的损失；2、返还多支付的工程款和利息。 针对第1项损失，应结合造成该损失的原因进行分析。关于工期延误和停工的原因，原告认为是被告擅自停工造成的，被告在签订涉案补充合同后未按约定复工。被告认为原告在其作出的《某镇某桥重建工程问题协商的会议纪要》中已经自认是材料价差、天气和施工单位原因造成工期延误，且该纪要也反映了原告拖欠被告工程款的情况，原告拖欠工程款也是导致工期延误和停工的原因，被告没有任何过错，不承担赔偿责任。本院认为，1、结合原告某政府于2020年6月30日作出的《某镇某桥重建工程问题协商的会议纪要》载明“工程后期因材料价差、天气及施工单位原因，造成工期的延误”，原、被告签订的补充合同也载明“施工期间各种建筑材料及人工费，机械费已经升幅较大”，可以认定人材机价格上涨和天气是工期延误的原因之一。2、结合原告某政府于被告停工前，即2019年6月之前支付被告的工程款是883877.9元，原告于2019年6月至2020年6月期间没有支付过工程款，且原告主张被告在2019年6月停工后没有复工，那么对比中期结算报告书的结算金额1752452.13元可知，原告在被告停工前仅支付被告约50%的工程款。虽然双方在涉案合同中没有约定支付工程进度款的比例，但结合原告于2020年6月30日作出的《某镇某桥重建工程问题协商的会议纪要》载明“进行拨付款项的70%-80%”可推知，原告同意支付进度款的比例是70%-80%,再鉴于当时人材机价格升幅较大，施工方的资金压力本来就很大，故原告在2019年6月之前未及时足额支付工程款是造成工期延误和停工的原因之一。3、第三人作为实际施工人当然也要承担人材机价格上涨的风险，且结合原告后来为了推进涉案工程继续进行，于2020年7月29日至2021年2月2日期间合计支付被告工程款1233380元，连同之前已支付的883877.9元，合计支付被告工程款2117257.9元，已经超出中期结算报告书的金额1752452.13元；但第三人确认其于双方在2020年4月29日签订涉案补充合同之后三天内复工，复工了20多天后又停工，直到第三方进场施工导致其退场，可见第三人在收到原告后来支付的1233380元工程款后并没有复工。第三人称其不复工是因为即使收到原告后来支付的1233380元工程款后，仍不足以填补之前的工程款，原告仍是拖欠工程款，中期结算报告书的金额过低，不予确认。但第三人在收到中期结算报告书后没有提出异议或要求重新进行结算，被告在收到中期结算报告书后也仅就结算价款是否包含箱梁的费用提出质疑，对其他价款未提出异议，而结合被告方人员的微信聊天记录“还差尾款没转，他们没送货”可知，被告已经清楚知道结算价格不包含且不应包含箱梁的费用。因此，第三人在收到原告后来支付的工程款后，既未对原告提供的中期结算报告书提出异议，又未能举证证实原告仍存在拖欠其工程款的情况下，继续采取停工的方式，显然存在过错。综上，造成工期延误和停工的原因包括人材机价格上涨、天气、建设方的原因、施工方的原因。结合工期延误和停工的原因以及各方的陈述和举证，无法认定因工期延误和停工造成的损失属于建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失，因此对原告主张被告承担该项损失，依据不足，本院不予支持。 针对第2项损失，首先被告和第三人对中期结算报告书的金额是不予确认的，对多收原告工程款的情况也是不予确认的。但即使原告存在多支付工程款给被告的情况，但结合上述论述可知，第三人何某才是涉案工程的实际施工人，被告只是被挂靠的单位，被告称其已经将涉案工程款支付给第三人，且该损失并不属于建设工程质量不合格等因借用资质造成的损失，故原告主张被告返还工程款和支付利息，依据不足，本院不予支持。鉴于原告在本案中并未向第三人主张权利，且被告不承担本案责任，故对第三人申请重新核对涉案工程量的申请，本院不予支持。 综上所述，对原告主张的全部诉讼请求，本院予以驳回。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第六条、第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下： 驳回原告开平市某镇人民政府的全部诉讼请求。 案件一审受理费19560.39元、财产保全费5000元，合计诉讼费24560.39元（此款原告已预交），由原告开平市某镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年五月三十日 书记员***