湖北嘉洲旅游开发有限公司、上海金岭建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂民终449号

上诉人（原审被告）：湖北嘉洲旅游开发有限公司。住所地：湖北省嘉鱼县经济开发区。

法定代表人：王涵立，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建平，湖北金楚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海金岭建设有限公司。住所地：上海市金山区朱泾镇万枫公路****楼。

法定代表人：狄玉增，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡燕早，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑敏锋，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。

上诉人湖北嘉洲旅游开发有限公司（以下简称嘉洲公司）因与上海金岭建设有限公司（以下简称金岭公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉洲公司的法定代表人王涵立及该公司委托诉讼代理人江君华、李建平，被上诉人金岭公司的委托诉讼代理人胡燕早、郑敏锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

嘉洲公司上诉请求：1.撤销咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民初193号民事判决；改判驳回金岭公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金岭公司承担。事实和理由：1.一审判决认定嘉洲公司以BT模式取得的案涉三湖工程建设权为发包权错误。依据案涉《嘉鱼县低碳旅游示范区项目投资协议》以及《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》，嘉洲公司取得建设权后转包给金岭公司施工，发包权依然在嘉鱼县人民政府。2.嘉鱼县人民政府的招标行为已经通过与嘉洲公司协商的方式完成，一审判决将嘉洲公司的转包行为认定为嘉鱼县人民政府的招标行为错误。嘉洲公司与金岭公司签订《总承包合同》只是将案涉建设工程转让，嘉洲公司不是政府机关且使用的资金为公司自有资金，其转包行为无须招标，不违反《中华人民共和国招标投标法》规定。3.一审判决依据案涉鉴定意见认定涉案工程量及工程价款，认定事实和适用法律错误，程序违法。首先，嘉洲公司、金岭公司对工程量一直存在争议，出具鉴定意见的前提条件并未成就。其次，鉴定人未组织双方当事人对有争议的工程量进行质证即将有争议的材料作为鉴定依据，程序违法。再次，涉案工程尚未竣工验收，造价结论不能认定为工程款结算金额。根据双方约定，工程款结算必须审计结算。金岭公司至今仍未将其施工资料全部交给嘉洲公司审计，一审法院没有区分工程审计和工程鉴定之间的区别，用鉴定意见代替审计结论作出判决，认定事实错误。4.一审判决没有尊重嘉洲公司与金岭公司的意思自治，忽略了《补充协议》的优先性。5.2016年5月16日的会议上多方代表认为涉案道路路基施工并未完成，该会议结束后也未形成书面验收报告，一审判决草率依据参会各方代表的发言及最终表态意见认定涉案道路路基施工已经完成错误，亦与鉴定机构出具的补充说明以及判决自身认定的事实相悖。6.一审判决依据鉴定意见，仅以运输距离增加、石渣质量提高、材料价格提高为由认定石渣价格为55.23元/m3缺乏证据证明。7.一审法院将履约保证金认定为合同价款并判决返还错误。8.一审判决认定金岭公司已经交付工程验收所需大部分资料错误。另外，嘉洲公司于二审庭审中补充上诉理由称：1.由于涉案道路的路基施工并未全部完成，且因金岭公司至今未提交其承建工程部分的竣工结算书及完整的结算资料等材料以致涉案工程尚未竣工验收，以及金岭公司承建的工程质量是否合格亦不确定，故金岭公司无权要求嘉洲公司支付工程价款。2.依据总承包协议的约定，即使涉案工程经竣工验收合格、工程款也已审计核算，金岭公司仍需留有5%工程款作为质量保修金。一审法院判决嘉洲公司将剩余25%的工程款在金岭公司交付工程验收的技术规范资料后三日内支付，违背《总承包协议》关于工程款支付方式的约定，突破了合同相对性。3.因涉案工程尚未竣工验收，金岭公司承建的工程质量亦不确定，涉案履约保证金200万元不应退还。4.涉案工程因金岭公司的原因导致无法竣工验收，该公司无权主张逾期付款利息。5.一审诉讼后，嘉洲公司已向金岭公司支付了200万元工程款。

金岭公司答辩称：1.嘉洲公司为涉案工程的建设方，有权以自己的名义对外发包工程，本案并不存在建设工程转包问题。2.双方合同正常履行期间，嘉洲公司擅自单方通知金岭公司解除合同并与湖北华生市政工程有限责任公司重新签订与涉案工程标的相同的《建筑工程施工总承包协议》，以致合同无法履行。此种情形下，金岭公司已经施工完成的部分不可能再按照双方合同约定的竣工结算、审计等流程办理竣工验收手续。本案中，金岭公司起诉后，一审法院在查清涉案工程2018年底已经投入使用的情况下，进行司法鉴定并判决嘉洲公司给付工程价款，符合法律规定和司法惯例。3.涉案合同是由于嘉洲公司单方违约解除导致不能履行，嘉洲公司支付已完工工程款、利息、违约金的相关义务应从合同事实上解除之日起给付，一审法院酌情从2016年7月9日起算合理。本案并不存在工程款支付条件的变更问题，履约保证金应当返还。4.本案先予执行裁定的内容与判决无关。5.一审法院行使自由裁量权，判决嘉洲公司将剩余25%的工程款在金岭公司交付工程验收的技术规范资料后三日内支付，并无不当。

金岭公司向一审法院起诉请求：1.依法解除金岭公司与嘉洲公司签订的《嘉鱼县三湖工程施工总承包合同》；2.确认双方于2015年4月17日签订的《建筑工程施工总承包补充协议》无效；3.依法确认嘉洲公司2016年5月10日发出《解除合同通知书》单方要求解除合同的行为无效；4.依法判令嘉洲公司向金岭公司支付工程款共计27446585.5元，并以27446585.5元为基数，从2016年5月6日起按年利率6%支付利息至实际付清时止；5.依法判令嘉洲公司承担违约责任，赔偿金岭公司经济损失以及合同履行完毕的期待利益，违约损失以27446585.5元为基数，从2016年5月6日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍给付利息至实际付清时止，计算至2016年8月31日为1543926.84元；6.依法判令嘉洲公司退还金岭公司履约保证金200万元；7.依法判令嘉洲公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，三湖大道由嘉鱼县人民政府负责规划，嘉洲公司负责设计与安排符合资质单位施工，由嘉洲公司出资建设。道路建设费用（含设计、征地、施工、配套等，造价以具有资质的第三方定额计算和审计为准）中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，超出2250万元部分从低碳生活地产区政府开发收益中支付，除此之外嘉鱼县人民政府不再支付道路建设费用给嘉洲公司。2014年1月15日，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府签订《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》，取得嘉鱼县三湖工程发包权。该合同约定，三湖大道工程款支付以项目结算审计扣减嘉鱼县人民政府在本项目概算（限工程费用、征地补偿费用、道路设计费用、、地质勘探费用环境评价费用、造价咨询费用等）中已支付的费用作为工程最终结算金额，按《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定的方式进行土地置换及现金还款。2015年7月2日，嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》约定，嘉洲公司承诺在2015年12月30日前完成三湖建设工程，并提出工程移交书面申请，嘉鱼县人民政府在收到申请后七个工作日内组织交工验收，并负责在验收合格后两个月内完成工程项目审计工作，在工程并工验收合格后15天内，嘉鱼县人民政府按道路工程财政投资评审核定工程造价的80%向嘉洲公司支付工程款，在审计完成后10天内，按工程审计报告核定的工程造价的95%支付工程款，剩余5%作为项目工程质量保证金。

2014年1月22日，嘉洲公司与金岭公司签订《建筑工程施工总承包协议》（以下简称《总承包协议》），约定：工程名称为嘉鱼县三湖工程，三湖长约2.3公里，工程暂定价约5000万元，最终价款以审计为准，报价方式采用固定价格报价，计价方法为工程量清单计价；承包范围为三湖市政工程（包括道路、市政管网、交通照明等一切项目内容），进场时间2014年2月18日前，开工日期以中标通知书为准。工程定额执行：建筑工程、安装工程、市政工程、室外配套工程、费用按现行湖北省建筑安装工程定额（2008年）、《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008年）等配套定额计价规则执行。取费费率按定额计价栏费率计取，《工程造价信息价》中未包含的材料价格双方协商确认进入结算。市政工程按中标价下浮8%取费，市政工程材料价差调整依据《咸宁工程造价信息》第87期指导价，增减在10%以内上变动不做调整，超过10%予以调整。《工程造价信息价》中未包含的材料价格双方协商确认进入结算。人工费及其他费用调整按照工程所在地省、市造价主管部门发布的政策性文件执行。施工机械费用按现行标准执行。工程量的确认按施工图纸、设计变更、图纸会审记录、隐蔽验收记录、施工组织设计为依据，由监理工程师、甲方确认工程量，最终经审计部门审计为准。工程款支付方式约定：路基完成后付已完工程量的75%，路面完成付已完工程量的75%，工程全部完工后付至工程计量款的85%；工程审计结算后10天内付至结算价的95%（以审核结算书为准）；留5%作为质保金，质保期（质保期按国家相关规定执行）到期后1个月内付至结算价的100%。并约定履约保证金金额为300万元，履约保证金按工程进度款比例同步返还。承包方不得转包和违法分包。工程竣工验收后交付时，承包方应按照规定向发包方提供完整的验收资料和文件。合同还约定，本协议签订后，如与招标后签订的建设工程施工合同的相应条款有冲突的，以本合同为准。招标后签订的建设工程施工合同作为交政府施工备案。

同年2月20日，金岭公司通过招投标程序成为嘉鱼县三湖工程施工单位。同日，嘉洲公司与金岭公司签订《嘉鱼县三湖工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》，该合同已经备案），合同由协议书、通用条款、专用条款、附件组成。合同约定：案涉工程嘉鱼县三湖，长约2.3公里，双向车道，宽度35m，路面为混凝土结构，工程暂定价约5000万元；合同工期总日历天数11个月，合同总价33504965元。通用条款第26.3条关于工程量的确认约定：承包人应根据本工程进展情况及时就已完工程量向工程师提交计量报告，工程师应在收到计量报告后7天内对承包人提出的已完工程量进行计量，并在计量前24小时通知承包人。承包人应按时参加并提供所需的一切详细资料和必要协助。第27.1条关于工程款支付约定：发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。关于违约责任第32.1条约定：发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。当发生下列情况时，发包人应当根据专用条款的约定承担违约责任。……（2）通用条款27.1款所指发包人不按时支付工程预付款；（3）通用条款27.7款所指发包人不按时支付工程进度款；……。第32.2条约定：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。当发生下列情况时，承包人应当根据专用条款的约定承担违约责任。（1）通用条款18.5款所指承包人未按时竣工；（2）通用条款22.1款所指工程质量达不到合同约定的质量标准。第32.3条约定：除非另有约定，发包人和承包人一方违约后，另一方要求违约方继续履行本合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。专用条款关于确定合同价款的方式及工程价款支付方式约定的内容中，除了没有“市政工程按中标价下浮8%取费”的约定外，其余内容与《总承包协议》相同。《总承包合同》签订后作了备案，金岭公司实际支付了履约保证金200万元，并于2014年10月20日进场施工。嘉洲公司在工程开工前未办理涉案工程施工许可证。

2015年4月17日，嘉洲公司、金岭公司签订《建筑工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：一、按照嘉洲公司（甲方）与嘉鱼县人民政府2013年8月30日签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，若甲方未获得低碳旅游示范产业项目土地使用权，嘉鱼县人民政府对甲方三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司（乙方），对乙方具有同等效力。二、若甲方获得此土地开发使用权后未按《总承包协议》约定向乙方支付工程进度款，乙方有权保留对费用和工期索赔的权利，若甲方在一个月内还未按《总承包协议》约定支付工程进度款，乙方有权单方终止本合同，违约责任按《总承包协议》执行。乙方有权要求甲方将已完成的工程款及损失费用以土地作抵押，土地单价按甲方摘牌价及上交的税费再增加8万元/亩计算；若甲方已开始建房（土地不再作抵），则同意以一期地上建筑物产权为抵押物（位置由乙方优先选择），单价按开盘价75%抵给乙方，办理程序与商业房购买程序相同。三、《总承包协议》中的履约保证金300万元，因甲方实收乙方履约保证金200万元，在退款时按实收履约保证金为准。

2016年4月28日，金岭公司认为案涉工程的路基工程已经完工，遂于同月29日向嘉洲公司递交《关于申请嘉鱼县三湖工程进度款的报告》，要求嘉洲公司支付已完工程量75%的工程款。同年5月6日，监理公司对金岭公司已完工的工程量进行确认，并在《三湖已完工程量确认表》上加盖北京中景恒基工程管理有限公司湖北分公司嘉鱼县三湖工程项目监理部印章。监理工程师夏清浪签字载明：已完工程量属实，其中检查井的井盖、井座未完成，具体以结算为准。同日，金岭公司向嘉洲公司递交《嘉鱼县三湖工程款支付申请表》，请求嘉洲公司支付已完成路基工程、排水管道工程及其他工程量75%的工程款19287630.96元。同年5月31日，金岭公司再次向嘉洲公司发出通知书，要求嘉洲公司对上述工程进度款报告作出回复。嘉洲公司一直未回复，亦未向金岭公司支付相应的工程款。2016年5月16日，指挥部、嘉鱼县旅游局、案涉工程的勘察单位、监理单位、嘉洲公司、金岭公司的相关代表在嘉鱼县南门大道云湖别院召开嘉鱼县三湖工程路基分部工程验收会议，会议基本达成共识，金岭公司施工的路基分部基本完工，会议结束后未形成书面的验收报告。此后金岭公司陆续退出施工现场，至同年7月9日全部撤离。2016年11月3日，金岭公司向一审法院提起诉讼。金岭公司撤离后，双方经实际行动终止了施工合同，但是金岭公司以嘉洲公司未支付工程款为由，拒绝将其所施工的工程技术资料移交给嘉洲公司，影响了嘉洲公司的整体竣工验收及政府审计。

一审另查明，2016年4月25日，嘉洲公司与湖北华生市政工程有限责任公司签订《建筑工程施工总承包协议》，同年5月10日，嘉洲公司向金岭公司发出《解除合同通知》，单方要求解除承包合同。同年7月9日，湖北华生市政工程有限责任公司通过招投标程序成为嘉鱼县三湖后续工程的施工单位。

一审还查明，2015年6月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订协议，约定在嘉洲公司竞得首批约30亩土地后，该协议生效，协议生效后，双方同意解除于2013年8月30日签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》。2016年6月20日，嘉洲公司竞得位于三湖西侧的面积合计约29.2亩商业用地使用权，合计出让金1022万元，分三期交付，其中2016年7月12日交付511万元，2017年4月12日交付306.6万元，2017年6月12日交付204.4万元。嘉洲公司仅向法院提供了第一期付款凭证511万元，未提供第二、三期的付款凭证。

2016年9月3日，嘉洲公司、金岭公司及快捷渣土公司三方协商达成《块石、石渣材料款委托支付协议书》，确认金岭公司经最终结算，应付快捷渣土公司材料款5355066元，累计已付3507800元，未付材料款为1847266元。三方协商同意由金岭公司委托嘉洲公司向快捷渣土公司支付下欠材料款1847266元，该材料款扣减嘉洲公司应付给金岭公司的工程款。嘉洲公司向快捷渣土公司付款时，快捷渣土公司应先提供等额有效发票（不含税）给金岭公司，由金岭公司在发票复印件上盖章确认，嘉洲公司根据金岭公司确认的发票复印件付款。嘉洲公司承诺在2016年10月底一次性支付给快捷渣土公司。如果2016年10月嘉鱼县人民政府未结项目款，嘉洲公司应在第一批结算款到位后再一次性支付给快捷渣土公司。重审中，嘉洲公司提供了其转账给快捷渣土公司指定的收款人孔华杰的银行进账单复印件三份及快捷渣土公司的收据两份，两份收据载明，快捷渣土公司共收到嘉洲公司受金岭公司委托支付的材料款66万元（其中2017年1月25日代付56万元，2019年1月30日代付10万元）。

一审审理过程中，金岭公司于2017年6月30日向一审法院递交司法鉴定申请，要求对嘉鱼县三湖市政工程项目争议部分工程量及工程造价进行司法鉴定。经金岭公司、嘉洲公司共同选择，确定由湖北新达工程造价咨询有限公司对上述项目进行司法鉴定。2018年1月18日，湖北新达工程造价咨询有限公司作出鄂新造字[2018]035号《关于嘉鱼县三湖市政工程项目争议部分工程量及造价司法鉴定的报告》（以下简称《司法鉴定报告》）。该鉴定报告载明工程施工情况：道路工程完成路基土石方；污水管工程基本完工；雨水管工程基本完工；部分零星项目。完工工程量工程监理人员已签字认可。争议部分工程量有：1.污水管道挖沟槽土方；2.污水管道沟槽回填土方；3.雨水管道挖沟槽土方；4.雨水管道沟槽回填土方；5.道路部分管道开挖土方；6.路基石渣填筑；7.排水沟块石回填；8.新增鱼塘石渣回填；9.复合土工布；10.混凝土边沟；11.松木桩；12.备用石渣；13.预制盖板。鉴定结论为：（一）争议部分工程量：1.污水管道挖沟槽土方19182.78m3，鉴定工程量12990.19m3；2.污水管道沟槽回填土方9702.8m3，鉴定工程量6471.65m3；3.雨水管道挖沟槽土方13464.98m3，鉴定工程量10459.47m3；4.雨水管道挖沟槽回填土方4904.88m3，鉴定工程量0m3；5.道路部分管道开挖土方4905.3m3，鉴定工程量2691.86m3；6.路基石渣填筑108136.5m3，鉴定块石工程量13027.2m3，石渣工程量95109.3m3；7.排水沟块石回填22770m3，鉴定石渣工程量22770m3；8.新增鱼塘石渣回填31407.7m3，鉴定石渣工程量31407.7m3；9.复合土工布24380m2，鉴定工程量23861.02m2；10.混凝土边沟307.3m，鉴定工程量306m；11.松木桩532.85m3，鉴定工程量311.42m3；12.备用石渣2000m3，鉴定工程量0m3；13.预制盖板1150块，鉴定工程量0块。（二）经鉴定嘉鱼县三湖市政工程造价结论：1.按2014年1月22日《总承包协议》工程造价19021264.31元。清单计价部分，按约定清单单价计算，总价下浮8%；定额计价部分，按约定定额计价，总价下浮8%，石渣价格按投标材料价42.51元/m3计算，不作调整。2.按2014年1月22日《总承包协议》工程造价21660092.81元。清单计价部分，按约定清单单价计算，总价下浮8%；定额计价部分，按约定定额计价，总价下浮8%，石渣价格后期调整为按55.23元/m3计算。3.按2014年2月20日《总承包合同》工程造价20675127.28元。清单计价部分，按约定清单单价计算；定额计价部分，按约定定额计价，石渣价格按投标材料价42.51元/m3计算。4.按2014年2月20日《总承包合同》工程造价23543659.14元。清单计价部分，按约定清单单价计算；定额计价部分，按约定定额计价，石渣价格后期调整为按55.23元/m3计算。湖北新达工程造价咨询有限公司在鉴定报告结尾对鉴定造价进行了说明：1.工程量金岭公司、嘉洲公司双方已认可。块石价格四方已签证确认，石渣单价双方争议过大，金岭公司提供依据55.23元/m3只有嘉洲公司、金岭公司、监理公司签字盖章，指挥部未确认。石渣合同价格为42.51元/m3。2.分别按2014年1月22日《总承包协议》与2014年2月20日《总承包合同》计算造价。该鉴定报告送达金岭公司、嘉洲公司后，因该鉴定报告有几种结果供法院结合案件具体事实进行取舍，金岭公司、嘉洲公司双方均未申请重新鉴定。另，嘉洲公司提供的2018年11月9日湖北新达工程造价咨询有限公司对本案鉴定报告的补充说明内容为：1.造价鉴定结果只对已完工的部分进行鉴定，对于该工程中路基未完成部分未进行鉴定（未完成部分为：K1+480至K1+540段土石方回填及部分管道、井等）。2.因没有工程验收报告及完整的隐蔽工程资料，鉴定结果是按咸宁市中级人民法院提供的工程资料出具，如验收未达到施工图要求及质量不合格等情况，最终以政府审计结果为准。

2018年底，案涉三湖在未经竣工验收的情况下，因当地举行旅游节，政府部门将案涉三湖通车使用。2019年6月3日，一审法院在重审本案期间作出了（2019）鄂12民初193号之一号民事裁定书，限嘉洲公司于裁定送达后七日内支付金岭公司工程款200万元。同时金岭公司向嘉洲公司交付金岭公司在嘉鱼县三湖工程施工部分的工程验收所需的相关资料。该裁定送达后，当事人均未履行义务。在该裁定执行过程中，金岭公司于2019年9月6日在一审法院执行人员督促下向嘉洲公司交付了工程验收所需的大部分资料，仍有部分资料未补充完善，嘉洲公司亦未向金岭公司支付200万元工程款。

一审法院认为，1.关于2014年1月22日、2014年2月20日金岭公司、嘉洲公司签订的三份施工合同的效力认定以及当事人实际履行的合同的认定问题。2014年1月22日金岭公司、嘉洲公司对于涉案工程未经招投标程序签订了《总承包协议》。2014年2月20日，金岭公司、嘉洲公司对于涉案工程经过招投标后签订了《总承包合同》和《湖北省建设工程施工合同》，2014年2月20日签订的两份合同除了开工日期约定不同外，其余条款均一致。《总承包合同》约定开工时间“2015年3月，具体时间以施工许可证为准”，《湖北省建设工程施工合同》约定开工时间以监理单位的开工令为准。金岭公司、嘉洲公司均认可实际履行合同时以监理单位的开工令为准，故2014年2月20日签订的两份合同的内容无实质性变更。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，本案工程涉及公共安全，属于必须招标的项目。2014年1月22日金岭公司、嘉洲公司未经过招投标程序签订《总承包协议》，并在该协议第十一条第二项约定“本协议签订后，如与招标后签订的建设工程施工合同的相应条款有冲突的，以本合同为准。招标后签订的建设工程施工合同作为交政府施工备案”，该合同的签订及约定违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，应当认定无效。2014年2月20日双方签订《总承包合同》及《湖北省建设工程施工合同》，虽然经过了招投标程序并进行了备案，但金岭公司、嘉洲公司在招标前存在串标行为，在招标前双方就签订了《总承包协议》，并约定招标后签订的施工合同作为交政府施工备案用，实际履行仍以《总承包协议》为准，金岭公司、嘉洲公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的强制性规定，双方签订的《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》亦应认定无效。在上述三份合同均被认定无效后，应审查认定双方真实履行的合同，根据双方在《总承包协议》第十一条第二项约定，如果招投标后签订的合同与本合同条款有冲突，以本合同为准。金岭公司、嘉洲公司在2015年4月17日签订的《补充协议》中再次确认，对2014年1月22日签订的《总承包协议》中工程价款的支付方式及履约保证金数额进行变更。从《补充协议》的签订时间、协议内容分析，《总承包协议》才是双方真实履行的合同。施工过程中双方发生争议，嘉洲公司通知金岭公司解除施工合同。2016年5月16日经多方代表参与，对施工现场进行检查勘验，并召开了例会，对金岭公司前期施工的工程量进行了确认，后金岭公司退出施工现场，由湖北华生市政公司完成后期施工，嘉洲公司与金岭公司实际上已经终止了《总承包协议》的履行。

2.关于《补充协议》变更工程款支付方式约定的效力问题。2015年4月17日金岭公司、嘉洲公司签订《补充协议》约定，按2013年8月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，若嘉洲公司未获得低碳旅游示范区产业项目土地使用权，嘉鱼县人民政府对嘉洲公司建设三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司，对金岭公司具有同等效力。若嘉洲公司获得土地投资开发使用权，而嘉洲公司未按《总承包协议》约定支付工程款给金岭公司，金岭公司有权保留对费用和工期索赔的权利，若嘉洲公司在一个月内未按《总承包协议》约定支付工程进度款，金岭公司有权单方终止合同，违约责任按《总承包协议》执行。《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，三湖建设费用中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，超出2250万元部分从低碳生活地产区政府开发收益中支付，除此之外嘉鱼县人民政府不再支付道路建设费用给嘉洲公司。2014年1月15日的《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》约定，三湖工程款支付以项目结算审计扣减政府在本项目概算（限工程费用、征地补偿费用、道路设计费用、、地质勘探费用环境评价费用、造价咨询费用等）中已支付的费用作为工程最终结算金额，按《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定的方式进行土地置换及现金还款。2015年7月2日，政府与嘉洲公司签订《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》约定，嘉洲公司承诺在2015年12月30日前完成三湖建设工程，并提出工程移交书面申请，嘉鱼县人民政府在收到申请后七个工作日内组织交工验收，并负责在验收合格后两个月内完成工程项目审计工作，在工程交工验收合格后15天内，嘉鱼县人民政府按道路工程财政投资评审核定工程造价的80%向嘉洲公司支付工程款，在审计完成后10天内，按工程审计报告核定的工程造价的95%支付工程款，剩余5%作为项目工程质量保证金。《补充协议》是对《总承包协议》条款的补充，不能独立存在，《总承包协议》被认定无效后，《补充协议》亦应认定无效。为了有利于本案纠纷处理，亦应对双方是否真实履行《补充协议》条款作出认定。《补充协议》的约定分两部分，其中对于履约保证金由300万元变更为200万元，双方已达成合意，并已实际履行。关于支付工程款的约定，在签订补充协议之前，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府2013年8月30日签订了《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》，若嘉洲公司未获得低碳旅游示范区产业项目土地使用权，嘉鱼县政府对嘉洲公司建设三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司，对金岭公司具有同等效力。若嘉洲公司获得土地投资开发使用权，即三湖建设费用中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，则嘉洲公司应按《总承包协议》约定支付工程款给金岭公司，否则，金岭公司有权保留对费用和工期索赔的权利，若嘉洲公司在一个月内未按总承包协议约定支付工程进度款，金岭公司有权单方终止合同，违约责任按总承包协议执行。如果没有以三湖建设费用中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，则嘉鱼县人民政府对三湖建设工程款的支付方式约定同样对金岭公司具有约束力，这是双方签订《补充协议》时的真实意思表示。根据合同相对性原则，在签订《补充协议》前，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府关于三湖建设工程款支付方式的约定对金岭公司具有效力，但在《补充协议》签订后，因嘉洲公司与嘉鱼县人民政府对工程款支付方式的变更涉及施工方金岭公司的利益，嘉洲公司应当征得金岭公司的同意才能作出变更。因《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》及《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》对于以225亩土地使用权出让金折抵2250万元工程款约定不能履行的情况下，工程款如何支付未作明确约定，故2015年7月2日，嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》时，对工程款支付的期限及比例的约定，与《总承包协议》约定的工程款支付期限及比例不一致，且嘉洲公司未提供证据证明当时征得了金岭公司的同意。故不能推定《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》中对于工程款支付方式的变更约定对金岭公司具有约束力。双方对于工程款的支付方式仍应当参照双方实际履行的《总承包协议》的约定执行。

3.关于涉案道路的路基工程是否完成的问题。三湖施工过程中，因为工程进度款是否应当支付问题，金岭公司、嘉洲公司发生争议，导致工程停工、复工、再停工，影响了工程施工进度，为了尽快完成道路施工，嘉洲公司通知金岭公司解除施工合同，与湖北华生市政公司另行签订了施工合同，在金岭公司已施工的路基上继续施工。为了确定金岭公司已经完成的工程量，为核算工程价款固定证据，避免今后发生争议，2016年5月16日，工程主管单位嘉鱼县旅游局、指挥部、工程的勘察单位、设计单位、监理公司、嘉洲公司、金岭公司的代表共同到施工现场对路基分部工程进行了检查验收，召开了例会，各自发表了意见。金岭公司提供了例会签到单，验收现场照片、召开例会的录音及根据录音整理的文字记录，因为三湖建设工程系在施工中途解除合同，当时仅路基工程基本完工，水稳层及路面尚未施工，故无法进行整体竣工验收，但从2016年5月16日参加例会各方代表的发言及最终表态意见证明，由金岭公司前期施工的路基工程基本完工，工程监理人员表态路基的测量数据及质保资料齐全，虽然有部分路基的纵横坡有瑕疵，但在做水稳层的时候可以调整，并无妨碍。故可以认定金岭公司已基本完成了三湖路基分部工程的施工。

4.关于湖北新达工程造价咨询有限公司作出的《司法鉴定报告》如何采信问题。（1）关于工程总价款是否下浮8%的问题。因金岭公司、嘉洲公司双方真实履行的是《总承包协议》，该协议约定，按2008年湖北省建筑安装工程定额计取工程价款，市政工程按中标价下浮8%。鉴定报告中第1、2种鉴定结论是以《总承包协议》为依据作出的，在工程总价基础上下浮了8%。而第3、4种鉴定结论是按《总承包合同》为依据作出的，未下浮8%，故对第3、4种鉴定结论不予采信。（2）关于后期施工的石渣价格是否据实调整为55.23元/m3问题。因为三湖路基施工中，石渣是主要施工材料，《总承包协议》亦约定工程材料价差调整依据《咸宁工程造价信息》指导价，上下浮动超过10%的予以调整。施工过程中，因前期提供石渣的白云山石渣料场关停，需要到舒桥石渣料场拖运石渣，运输距离增加了，石渣质量提高了，材料价格也提高了，金岭公司提出石渣价格需要调整，经过多方参与的例会讨论、市场询价、抽样检测，最后确定工程后期施工使用的舒桥石渣料场的石渣价格为55.23元/m3，金岭公司为此制作了工作联系单，并得到监理公司现场代表签字和盖章确认。嘉洲公司代表的意见为：“情况属实，请指挥部确认”，并签名盖章。指挥部虽然未在工作联系单上签字盖章，但指挥部的代表参与了例会和市场询价、抽样检测，其并非《总承包协议》的合同主体，故指挥部未加盖公章并不影响施工过程中因石渣供应单位变更、石渣运输距离扩大、石渣质量提高之后石渣价格相应调整的客观事实。故金岭公司主张石渣价格应相应调整为55.23元/m3符合客观实际，并得到嘉洲公司及监理公司的认可，对金岭公司的该项主张应予支持。故该院采信鉴定报告第二种造价结论，认定三湖路基分部工程造价为21660092.81元。2018年11月9日湖北新达工程造价咨询有限公司对本案鉴定报告的补充说明中明确了对金岭公司在路基中未完成部分未进行鉴定，系根据工程量据实计算工程价款，故湖北新达工程造价咨询有限公司的补充说明证实鉴定过程中对金岭公司在路基施工中未完成的部分亦未计算工程价款，该补充说明并不能否定鉴定意见中四种计取工程价款的方法都是根据实际完成的工程量计算工程价款的鉴定意见。

5.关于金岭公司交付给嘉洲公司的履约保证金是否应予退回问题。因为嘉洲公司与金岭公司签订的《总承包协议》及《补充协议》、《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》均无效，合同约定的违约条款亦无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，嘉洲公司实际收取金岭公司的200万元履约保证金应予退还。

6.关于金岭公司请求嘉洲公司承担违约责任问题。因为嘉洲公司与金岭公司签订的三份三湖建设工程施工合同均认定无效，故对金岭公司主张嘉洲公司赔偿合同履行完毕的期待利益的请求不予支持。关于金岭公司请求嘉洲公司承担逾期支付工程款的利息损失问题。因本案嘉洲公司与金岭公司签订的三份施工合同均被认定无效，故施工合同中的违约条款亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，施工合同无效后，嘉洲公司因合同取得的财产不能返还给金岭公司，应当按照本院采信的司法鉴定的工程价款补偿给金岭公司。2016年5月16日在多方单位代表参与检查验收并召开例会后，确认金岭公司基本完成了三湖路基分部工程，金岭公司于2016年7月9日撤离了施工现场，双方实际终止了施工合同，金岭公司向嘉洲公司交付了施工成果，嘉洲公司亦与湖北华生市政公司签订了施工合同，由湖北华生市政公司完成后续施工任务。此时，嘉洲公司有义务向金岭公司支付相应的工程价款。但金岭公司在交付路基时故意拖延交付相应的施工技术资料，影响嘉洲公司对三湖整体的竣工验收和审计，存在过错，应自负部分责任。本案双方当事人实际履行的《总承包协议》约定，路基完成后付已完工程量的75%，路面完成付已完成工程量的75%，工程全部完工后付至工程计量款的85%，工程款审计结算后10天内付至结算价的95%，留5%作为质保金，在质保期满后1个月付清。结合金岭公司、嘉洲公司对于合同无效的过错，并参照双方实际履行的《总承包协议》约定，酌定嘉洲公司应当在2016年7月9日金岭公司撤离之日支付应付工程价款的75%即16245069.61元，嘉洲公司未及时支付该工程款，应当从2016年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。其余25%即5415023.20元的工程价款，在金岭公司按照2019年6月3日该院制作的（2019）鄂12民初193号之一民事裁定书的要求向嘉洲公司交付工程验收的技术规范资料后，三日内支付完毕。

综上，一审认为，嘉洲公司与金岭公司签订的《总承包协议》、《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》及《补充协议》均无效。双方实际履行的合同为《总承包协议》，后双方因工程进度款支付问题发生争议，双方以实际行动终止了《总承包协议》的履行，故金岭公司请求解除《总承包合同》及《补充协议》，确认嘉洲公司单方解除《总承包合同》的行为无效的诉讼请求已无实际意义。双方终止施工合同后，在多方代表现场参与下，对金岭公司已完工的工程量进行了确认验收，故对于金岭公司已完成的工程量可以参照《总承包协议》的约定，确定相应的工程价款，并在金岭公司撤离时按75%的比例支付。嘉洲公司逾期支付工程价款，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息。嘉洲公司收取金岭公司的履约保证金200万元应当退还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：1.金岭公司与嘉洲公司2014年1月22日签订的《总承包协议》及2014年2月20日签订的《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》，2015年4月17日签订的《补充协议》均无效；2.嘉洲公司于判决生效之日起三十日内向金岭公司支付工程款16245069.61元及利息（利息以16245069.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2016年7月9日起计算至本判决确定给付之日止，2017年1月25日已付工程款560000元，2019年1月30日已付工程款100000元，在执行中相应扣减该工程款及利息）；3.嘉洲公司在金岭公司履行完（2019）鄂12民初193号之一号民事裁定书确定的交付嘉鱼县三湖工程验收所需的技术规范资料后的三日内向金岭公司支付工程款5415023.20元；4.嘉洲公司于判决生效之日起三日内返还金岭公司已经支付的履约保证金200万元；5.驳回金岭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费198682元，财产保全费5000元，由金岭公司负担48178元，由嘉洲公司负担155504元。鉴定费100000元，由金岭公司、嘉洲公司各负担50000元。

二审庭审中，嘉洲公司向本院提交湖北省农村信用社联合社网上银行电子回单打印件一张，拟证明2020年5月21日，该公司向咸宁市中级人民法院汇款200万元作为先予执行工程款，金岭公司对该事实并无异议，本院予以确认。

二审中，金岭公司未向本院提交新证据。

二审期间，嘉洲公司申请本院对金岭公司承建的涉案嘉鱼县三湖市政工程项目的工程量及工程价款进行审计。本院认为，一审中，一审法院依金岭公司申请并经嘉洲公司、金岭公司共同选择，已经委托鉴定机构对金岭公司承建的案涉嘉鱼县三湖市政工程项目争议部分工程量及工程造价进行司法鉴定并已出具鉴定意见，嘉洲公司再行申请审计，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年5月21日，嘉洲公司向咸宁市中级人民法院汇款200万元作为先予执行工程款。

综合嘉洲公司、金岭公司的上诉及答辩意见并经当事人认可，本院归纳本案二审的争议焦点为：（一）案涉合同的效力如何认定；（二）金岭公司请求嘉洲公司支付工程价款是否具有依据以及双方真实履行的合同如何确定；（三）案涉《司法鉴定报告》第2种造价结论能否作为确定涉案工程价款的依据；（四）一审法院判决嘉洲公司向金岭公司支付工程款16245069.61元及利息以及嘉洲公司在金岭公司履行完（2019）鄂12民初193号之一民事裁定书确定的交付嘉鱼县三湖工程验收所需的技术规范资料后的三日内向金岭公司支付工程款5415023.20元是否具有依据；（五）一审法院判决嘉洲公司返还金岭公司200万元履约保证金是否具有依据。具体评析如下：

（一）关于案涉合同的效力如何认定的问题

本院认为，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府相继签订《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》、《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》、《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》，取得涉案三湖工程的建设开发权后，先后与金岭公司签订了《总承包协议》、《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》以及《补充协议》，约定该工程由金岭公司施工承建。因涉及公共安全，涉案三湖工程系《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”规定的必须招投标的项目。嘉洲公司与金岭公司未经招投标即签订《总承包协议》，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定情形，《总承包协议》应为无效。嘉洲公司与金岭公司签订《总承包协议》后，双方又以邀请招标方式，分别签订《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》，并将《总承包合同》在当地相关部门进行备案。由于嘉洲公司与金岭公司在招投标前已经签订《总承包协议》，并约定中标合同作为备案使用，实际以《总承包协议》为准，双方存在事前串标并有实质性接触情形，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条的强制性规定，《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》亦均为无效。因《补充协议》系对《总承包协议》条款的补充而不能独立存在，在《总承包协议》无效后，《补充协议》也应认定无效。综上，一审判决认定上述案涉合同均为无效，并无不当。嘉洲公司认为该公司就案涉三湖工程取得的只是建设权，其与金岭公司签订《总承包合同》并不违反《中华人民共和国招标投标法》规定的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

（二）关于金岭公司请求嘉洲公司支付工程款是否具有依据以及双方真实履行的合同如何确定的问题

本院认为，案涉合同认定无效后，应审查认定当事人双方真实履行的合同。嘉洲公司与金岭公司签订《总承包协议》约定，“本协议签订后，如与招标后签订的建设工程施工合同的相应条款有冲突的，以本合同为准，招标后签订的建设工程施工合同作为交政府施工备案”。其后，嘉洲公司与金岭公司签订《补充协议》时，也对是否按照《总承包协议》的约定支付工程进度款区分不同情形以及履约保证金数额进行了明确。上述事实表明，《总承包协议》系嘉洲公司、金岭公司双方真实履行的合同。一审法院对此予以确认，并无不当。

本案中，因嘉洲公司、金岭公司在施工过程中就工程进度款是否应当支付问题发生争议，嘉洲公司通知金岭公司解除施工合同并与湖北华生市政工程有限责任公司另行签订施工协议，在金岭公司已经施工的路基上继续进行施工。根据一审查明的事实，2016年5月6日，嘉洲公司、金岭公司双方终止施工合同后，在涉案工程相关主管单位等多方参与下，嘉洲公司、金岭公司的代表共同到施工现场对金岭公司承建的工程进行检查勘验并召开例会，对金岭公司已完工的工程量进行了确认。从金岭公司提供的会议签到表、现场照片以及根据录音整理的会议记录中参会代表的发言和最终表态意见来看，金岭公司前期施工的路基工程虽存瑕疵但已基本完工。同时，嘉洲公司在将涉案工程交由湖北华生市政工程有限责任公司续建前，亦未明确对金岭公司已完工工程提出质量异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，金岭公司依据合同约定向嘉洲公司主张支付工程款，具有事实和法律依据。嘉洲公司有关一审判决认定涉案道路路基施工已经完成属认定事实错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

（三）关于湖北新达工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定报告》第2种造价结论应否作为确定案涉工程价款依据的问题

本案中，鉴定机构分别依照《总承包协议》、《总承包合同》经鉴定得出的《司法鉴定报告》包含4种造价结论。其中，第1、2种造价结论依据《总承包协议》作出，工程总价下浮8%；而第3、4种造价结论则依据《总承包合同》作出，工程总价没有下浮。上述4种造价结论，除清单计价部分和定额计价部分是否总价下浮8%不同外，区别在于石渣价格是否应该进行调整。第2种造价结论中石渣价格后期调整为按55.23元/m3计算。

嘉洲公司上诉提出，一审判决仅以运输距离增加、石渣质量提高、材料价格提高为由认定石渣价格为55.23元/m3缺乏证据证明。本院认为，首先，嘉洲公司、金岭公司双方真实履行的合同是《总承包协议》。根据该协议约定，市政工程按中标价下浮8%。其次，案涉《总承包协议》约定，工程材料价差调整依据《咸宁工程造价信息》指导价，上下浮动超过10%的予以调整。经查，金岭公司施工过程中，因前期提供石渣的料场关停需另行进行拖运，以致运输距离增加、石渣质量提高以及材料价格提高等，故金岭公司提出调整石渣价格。经过多方参与的例会讨论、市场询价、抽样检测，最后确定该公司承建工程后期施工使用的石渣价格为55.23元/m3，金岭公司为此制作了工作联系单且得到监理公司现场代表签字和盖章确认，嘉洲公司代表亦签署意见“情况属实，请指挥部确认”并签名盖章。上述事实表明，金岭公司主张石渣价格由投标材料价42.51元/m3调整为55.23元/m3符合实际情况并已得到嘉洲公司及监理公司的认可。再次，案涉《司法鉴定报告》作出后，一审法院依法组织双方当事人进行了质证。嘉洲公司虽对该鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定，亦未提供证据证明鉴定意见存在鉴定人不具相应资格、鉴定程序严重违法以及明显依据不足等不能作为证据使用的情形。综上，一审法院对案涉《司法鉴定报告》第2种造价结论予以采信，并无不当，该鉴定意见依法应作为确定案涉工程价款的依据。嘉洲公司关于一审判决依据案涉鉴定意见认定涉案工程量及工程价款，认定事实和适用法律错误，程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

（四）一审法院判决嘉洲公司向金岭公司支付工程款16245069.61元及利息以及嘉洲公司在金岭公司履行完（2019）鄂12民初193号之一民事裁定书确定的交付嘉鱼县三湖工程验收所需的技术规范资料后的三日内向金岭公司支付工程款5415023.20元是否具有依据的问题

嘉洲公司上诉提出，嘉鱼县人民政府对该公司建设案涉三湖工程工程款支付方式同样适用于嘉洲公司与金岭公司之间，一审判决忽略《补充协议》关于变更工程款支付方式的约定。本院认为，《总承包协议》系嘉洲公司、金岭公司双方真实履行的合同。《补充协议》虽然约定，“若嘉洲公司未获得低碳旅游示范区产业项目土地使用权，嘉鱼县人民政府对嘉洲公司建设三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司，对金岭公司具有同等效力；若嘉洲公司获得土地投资开发使用权，而嘉洲公司未按《总承包协议》约定支付工程款给金岭公司，金岭公司有权保留对费用和工期索赔的权利，若嘉洲公司在一个月内未按《总承包协议》约定支付工程进度款，金岭公司有权单方终止合同，违约责任按《总承包协议》执行。”等，但从上述合同约定来看，嘉鱼县人民政府对嘉洲公司建设案涉三湖工程工程款支付方式适用于嘉洲公司与金岭公司之间需满足“嘉洲公司未获得嘉鱼低碳旅游示范区产业项目土地使用权”，如嘉洲公司获得土地投资开发使用权，则嘉洲公司仍然应当按照《总承包协议》的约定支付金岭公司工程款。经查，2015年6月30日，嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订协议，约定在嘉洲公司竞得首批约30亩土地后，该协议生效，协议生效后，双方同意解除于2013年8月30日签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》。2016年6月20日，嘉洲公司竞得位于三湖西侧的面积合计约29.2亩商业用地使用权，合计出让金1022万元。综上，嘉洲公司主张嘉鱼县人民政府与该公司之间的工程款支付方式同样适用于嘉洲公司与金岭公司之间的条件并未成就，一审判决认定案涉工程价款的支付方式仍应当参照嘉洲公司、金岭公司双方实际履行的《总承包协议》的约定执行，并无不当。嘉洲公司的此节上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

嘉洲公司同时提出，即使涉案工程经竣工验收合格、工程款经审计核算，金岭公司仍需留有5%工程款作为质量保修金，一审法院判决嘉洲公司支付全部工程款，违背《总承包协议》关于工程款支付方式的约定。本院认为，质量保修金又称工程质量保证金，实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人对工程质量保证金的返还有约定的按约定返还；没有约定的，发包人返还的期限不超过两年。本案中，由于嘉洲公司单方通知金岭公司解除合同，金岭公司已于2016年7月9日退场。同日，湖北华生市政工程有限责任公司通过招投标程序成为案涉嘉鱼县三湖后续工程的施工单位。如前所述，嘉洲公司在将案涉建设工程交由湖北华生市政工程有限责任公司续建前，亦未明确对金岭公司已完工工程提出质量异议。故，自2016年7月9日起，嘉洲公司返还质量保修金的期限最长不得超过两年。一审法院参照案涉《总承包协议》关于工程款支付中“留5%作为质保金，质保期（按国家相关规定执行）到期后1个月内付至结算价的100%”的合同约定，判决嘉洲公司支付工程款时并未扣除5%作为质量保修金，并无不当。嘉洲公司的此节上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上，一审法院依照案涉《司法鉴定报告》第2种造价结论所确认的21660092.81元工程造价，结合金岭公司、嘉洲公司对于合同无效的过错，参照《总承包协议》约定的工程款支付方式，酌定嘉洲公司应当在2016年7月9日金岭公司退场之日支付应付工程价款21660092.81元的75%即16245069.61元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年7月9日起计算逾期付款利息，同时判决嘉洲公司在金岭公司履行完（2019）鄂12民初193号之一民事裁定书确定的交付嘉鱼县三湖工程验收所需的技术规范资料后的三日内向金岭公司支付剩余25%工程款5415023.20元，具有事实和法律依据。2020年5月21日嘉洲公司先予执行的200万元工程款及利息在执行过程中相应扣减。

（五）关于一审法院判决嘉洲公司返还金岭公司200万元履约保证金是否具有依据的问题

嘉洲公司上诉提出，涉案工程尚未竣工验收，金岭公司承建的工程质量亦不确定，一审法院判决返还200万元履约保证金错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，嘉洲公司与金岭公司签订的案涉《总承包协议》及《补充协议》、《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》均为无效，一审法院判决嘉洲公司退还金岭公司200万元履约保证金，亦无不妥。

综上所述，湖北嘉洲旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费198682元，由湖北嘉洲旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余惠明

审判员　　李治国

审判员　　梅启勇

二〇二〇年十二月八日

法官助理刘晓艳

书记员严兆隆