久鑫（福建）幕墙制造有限公司、福建省土木建设实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）闽01民终1655号

上诉人久鑫（福建）幕墙制造有限公司（以下简称久鑫公司）因与上诉人福建省土木建设实业有限公司（以下简称土木公司）、被上诉人福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司（以下简称肖防分公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初7280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

久鑫公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案案件受理费由土木公司与肖防分公司承担。上诉理由：一、肖防分公司未按照合同约定支付货款，已构成严重违约，久鑫公司诉请解除合同既有事实根据，亦有法律依据，应予以支持。肖防分公司未按照《铝单板购销合同》的约定付款，付款比例仅达到货款的46.27%，经久鑫公司多方催讨，肖防分公司均不予支付，已构成严重违约，久鑫公司有权解除合同。由于肖防分公司至今尚未履行完其支付货款的义务，合同并不存在一审所述的“已实际履行完毕”，久鑫公司鉴于肖防分公司的严重违约行为诉请解除合同既遵守合同约定，亦符合法律规定，应当予以支持。二、合同解除后，肖防分公司应根据久鑫公司的实际供货支付对应货款，并承担合同约定的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，久鑫公司已向肖防分公司供应货物金额达864416.35元，肖防分公司应根据实际供货情况向久鑫公司支付对应的货款金额，即还应支付货款323056.35元。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，遂久鑫公司根据合同第八条第3款“甲方违约：乙方可追究甲方承担本合同约定总金额10%的赔偿责任”主张肖防分公司承担本合同约定总金额10%的违约金74400元，亦符合法律规定。三、肖防分公司应与土木公司共同向久鑫公司承担支付货款及违约金的责任。案涉合同系由肖防分公司与久鑫公司签订，肖防分公司具有独立财产，作为合同相对方应以其独立财产对久鑫公司承担责任，另根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，总公司亦应对分公司的债务承担相应的民事责任，故久鑫公司诉请肖防分公司与土木公司共同承担责任符合法律规定。综上，请求判如所请。

土木公司及肖防分公司辩称，一、久鑫公司供货总金额为564846元，按照《铝单板购销合同》第一条“注”及第七条第1款约定总价应下浮5%，可得最终结算供货总额为536604元。因此，久鑫公司确认供货总金额为864416.35元，没有依据。二、肖防分公司并未拖欠任何货款，久鑫公司要求土木公司和肖防分公司支付货款没有依据。三、肖防分公司没有任何违约情形，久鑫公司以肖防分公司违约为由要求解除合同并向土木公司和肖防分公司主张违约责任，没有依据。四、久鑫公司迟延供货及供货不合格，导致肖防分公司另行支付了98万元的整改费和赶工费，给肖防分公司造成巨大损失，按《铝单板购销合同》约定，久鑫公司应向肖防分公司支付违约金230680元。因此，久鑫公司的上诉请求没有任何依据，请求驳回其上诉。 土木公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，改判驳回久鑫公司一审所有诉讼请求。二、本案一、二审费用由久鑫公司承担。事实与理由：一、曹斌并非肖防分公司人员，曹斌身份无法确认，曹斌签收的发货清单也不能认定为肖防分公司已签收的货物，一审认定没有事实依据，应予纠正。1.《铝单板购销合同》并未指定曹斌为收货人，肖防分公司也从未授权过名为曹斌的人为收货人，一审法院所认定的曹斌身份无法确认。2.一审法院凭借一份并不存在的《承包协议》来认定曹斌的身份，没有任何依据。土木公司从未见过一审法院所述的《承包协议》。3.肖防分公司从未见过曹斌所签收的发货清单，也未收到过曹斌所签收的发货清单上载明的货物，因此一审法院认定曹斌所签收的发货清单可以认定为是肖防分公司已签收的货物，没有事实依据。二、久鑫公司提供的货物并未进行任何加工，因此久鑫公司主张工艺计价和板型计价费用不应得到支持。一审法院以肖防分公司未提出异议，就认定存在工艺计价和板型计价费用，与客观事实不符，应予纠正。1.久鑫公司提供的铝单板并未进行任何加工，因为工艺和板型都是要根据现场情况当场加工，根本无法提前加工，否则根本无法使用。2.因久鑫公司提供的铝单板不符合现场要求，肖防分公司另行委托福建金诺建材有限公司进行异型板加工整改，并支付了98万元的整改费和赶工费，也可以证明久鑫公司提供的铝单板并未进行任何加工，不符合现场要求。3.许德务只是肖防分公司的仓库管理员，并非是铝单板的专业人才，应久鑫公司要求在发货清单上签字，但许德务并未对货物进行开箱验收，也未对货物的面积、大小、板型及是否开槽进行确认，因此《发货清单》中的面积、大小、板型及是否开槽系久鑫公司的单方描述，实际并未进行任何工艺和板型加工。因此，久鑫公司主张工艺计价和板型计价费用不应得到支持。三、久鑫公司供货总金额为564846元，按照《铝单板购销合同》第一条“注”及第七条第1款约定总价应下浮5%，可得最终结算供货总额为536604元。一审法院认定久鑫公司供货总金额为864416.35元、下浮5%后为821195.53元，该事实认定有误正。1.如本上诉状第一点所述，曹斌签收的发货清单不能认定为肖防分公司已签收的货物，一审法院将曹斌签收的发货清单所对应的货款计入货款总额，显属错误。2.如本上诉状第二点所述，久鑫公司提供的货物并未进行任何加工，久鑫公司主张工艺计价和板型计价费用不应得到支持。一审法院以肖防分公司未提出异议，就认定存在工艺计价和板型计价费用，与客观事实不符，应予纠正。四、久鑫公司迟延供货及供货质量不合格，造成整个工程的工期延误，肖防分公司另行支付了98万元的整改费和赶工费，给肖防分公司造成巨大损失，按《铝单板购销合同》约定，久鑫公司应向肖防分公司支付违约金230680元。一审法院对久鑫公司应向肖防分公司支付的违约金未作认定和处理，有违公平原则。1.《铝单板购销合同》第一条第2款约定“第一批供货时间为2017年9月25日，最后一批供货时间为2017年10月15日，乙方每延误一天甲方将处以每天壹万元整的处罚”，一审法院已认定久鑫公司第一批货物供货时间为2017年10月11日，最后一批货物供货时间为2017年10月26日。久鑫公司第一批货物延期16天，最后一批货物延期11天，因此按《铝单板购销合同》第一条第2款约定，久鑫公司应向土木肖防分公司支付违约金16万元。2.一审法院认定买卖双方对交货时间进行了变更不符合客观事实，当时整个工程项目都在赶工期，肖防分公司不可能同意久鑫公司延长供货时间。因此，久鑫公司未按合同约定时间供货，应当支付违约金。3.《铝单板购销合同》第八条第3款第（二）项约定“乙方违约：甲方可以追究乙方承担本合同约定总金额10%的赔偿责任”，久鑫公司迟延供货及供货不合格，造成整个工程的工期延误，肖防分公司委托福建金诺建材有限公司整改和赶工，另行支付了98万元的整改费和赶工费，应认定久鑫公司构成违约，久鑫公司还应向肖防分公司支付违约金70680元。4.久鑫公司应当支付的违约金，若尚有货款，可以予以抵扣；若货款已结清，则法院应判决久鑫公司向肖防分公司支付上述违约金。综上请求支持土木公司的上诉请求。 久鑫公司辩称，一审的时候已提交了承包协议作为证据，也核对过原件。双方的承包协议可以明确曹斌是项目经理，所以曹斌对货物的签收可以视为是公司签收，一审认定正确。至于工艺版型是发货清单明确载明的，发货清单签收时对方并未提出异议，应视为对交货清单无异议。对于货款金额，根据统计供货金额是86万多元，现因对方违约答辩人诉请解除合同，所以应当根据答辩人的实际供货金额支货款。关于迟延交货问题，依照合同约定，已经对延迟交货已经做出明确约定，因为甲方原因延迟交货的不能主张久鑫公司的违约责任。对方于合同约定期限后签收货物的行为以及10月19日和23日仍然支付货款的行为均说明久鑫公司是不存在供货上的延迟，而应该是工期的顺延。综上，土木公司的上诉请求不能成立，不应予以支持。

久鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除久鑫公司与肖防分公司签订的《铝单板购销合同》；2.判令肖防分公司和土木公司向久鑫公司支付尚欠货款354000.23元及违约金74400元；3.判令肖防分公司和土木公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年9月18日，久鑫公司与肖防分公司签订《铝单板购销合同》，合同约定由久鑫公司向肖防分公司提供“东百工程”所需铝单板，双方就铝单板规格型号、数量单价以及加工价格等进行了详细约定。根据《购销合同》约定，肖防分公司于2017年9月18日当天转账141360元给久鑫公司作为合同预付款。2017年10月11日，久鑫公司开始向肖防分公司供货，最后一批货物供货时间为2017年10月26日，收货人为许德务和曹斌。肖防分公司分别于2017年10月19日、2017年10月23日向久鑫公司转账200000元、200000元作为货款。根据久鑫公司提供的《发货清单》，久鑫公司向肖防分公司供货的金额为864416.35元。根据肖防分公司提供的《供货情况汇总表》，久鑫公司向肖防分公司供货的金额为564845.83元。 一审法院认定本案所涉及的争议焦点为：1.许德务签收的清单与曹斌签收清单的认定；2.工艺计价与板型计价的认定。一、关于许德务签收的清单与曹斌签收清单的认定。根据久鑫公司提供的经过肖防分公司签收确认的《发货清单》可知，《发货清单》分为两部分，许德务签收部分与曹斌签收部分。肖防分公司主张曹斌与其公司无关，因此对曹斌所签收的货物不予认可。一审法院认为，在久鑫公司与土木公司的另一份《承包协议》中，明确记载曹斌为案涉“东百项目”的项目经理。因此能够证明曹斌与肖防分公司之间的关系，故曹斌所签收的货物可以认定为是肖防分公司已签收的货物。二，关于工艺计价与板型计价的认定。肖防分公司主张久鑫公司自行增加的加工费及其他额外费用应当予以扣减。一审法院认为，根据合同第三条质量标准、验收方式及期限，合同约定若对货物有异议应当于3天内书面说明，逾期不说明视为合格。针对原告久鑫公司所供货物的面积、大小、板型及开槽，被告肖防分公司在每批货物签收之时均已确认且签收后无书面异议，应视为合格。因此，《铝单板购销合同》对工艺价格与板型计价涉及货物总价值为864416.35元。双方在合同中约定合同总价优惠下浮5%，下浮后的总货款为821195.53元。

一审法院认为，久鑫公司与肖防分公司签订的《铝单板购销合同》系双方真实意思表示，公平自愿，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定及时履行义务。由于双方对交货时间、数量、品种进行了变更，没有完全按照合同约定履行各自义务。根据双方结算凭证涉案合同总标的为821195.53元，扣除肖防分公司已付款541360元，肖防分公司尚欠久鑫公司货款279835.53元。久鑫公司诉请肖防分公司支付剩余货款，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故肖防分公司民事责任由土木公司承担。原告诉请解除合同并要求被告支付违约金，鉴于合同已实际履行完毕，解除合同已无必要。原告主张被告支付违约金依据不足，一审法院不予支持。

本院认为，久鑫公司与肖防分公司签订的《铝单板购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。因肖防分公司不具有法人资格，其民事责任应由土木公司承担。现就土木公司与久鑫公司各自的上诉理由分析如下： 土木公司上诉主张一审对供货总金额认定有误，且由于久鑫公司延期供货及供货质量不合格，导致土木公司遭受损失，而一审对久鑫公司应付的违约金未作处理。对此，本院认为，土木公司对供货总金额的异议主要来自两方面，其一为对曹斌签收的发货清单上的货物金额不予认可；其二为对许德务签收的货物进行过工艺和板型加工不予认可。关于曹斌的身份，久鑫公司提供的《承包协议》可以证明其为福州东百东方大厦5-11层铝单板安装项目的项目经理，在案涉购销合同未指定收货人的情况下，久鑫公司将货物交由项目经理曹斌签收并无不妥，土木公司以曹斌未经授权为由对曹斌签收的货物不予认可，缺乏依据，本院不予认可。关于许德务签收的货物的加工情况问题，土木公司主张作为仓库管理员的许德务在收到货后未对货物进行开箱验收，故无法对货物加工情况进行确认。但是作为收货方，土木公司有义务依照购销合同的约定，对收到的货物进行检验，存在问题的要及时告知供货方。土木公司未开箱验货，其到诉讼中主张货物未经加工，本院不予认可。综上，土木公司关于供货总金额的异议均不能成立，对一审认定的供货总金额864416.35元，本院予以认可。至于土木公司主张的久鑫公司延期供货及提供货物质量不合格，应当向肖防分公司支付违约金的问题，一审已询问肖防分公司是否提起反诉，其表示不提起反诉，保留另行起诉的权利。故一审对久鑫公司是否应支付违约金问题未作处理并无不当。 久鑫公司上诉主张应判令解除合同，并由土木公司与肖防分公司共同承担支付货款及违约金的责任。对此，本院认为，根据本案现有证据及当事各方的陈述，不仅土木公司尚有货款未支付，久鑫公司亦有部分货物未发出，因此一审认定合同已实际履行完毕缺乏依据，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；......。”本案中，土木公司迟延履行其付款义务，经久鑫公司催告后至诉讼前仍未履行，久鑫公司诉请解除案涉《铝单板购销合同》符合上述法律规定，本院予以支持。由于案涉合同已对合同价款的计算进行了约定，久鑫公司主张按照实际供货情况认定货款于法无据，一审按照供货总价下浮5%认定合同总标的为821195.53元并无不当。土木公司未履行付款义务已构成违约，久鑫公司关于违约金的主张可予以支持。依购销合同约定的违约条款，肖防分公司应支付合同约定总金额10%，即74400元的违约金。因肖防分公司不具有法人资格，上述款项应由土木公司支付，久鑫公司主张由肖防分公司与土木公司共同承担缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，久鑫公司的上诉请求部分成立，予以支持；土木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初7280民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初7280民事判决第二项； 三、久鑫（福建）幕墙制造有限公司与福建省土木建设实业有限公司肖防装修装饰分公司订立的《铝单板购销合同》予以解除； 四、福建省土木建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内向久鑫（福建）幕墙制造有限公司支付违约金74400元； 五、驳回久鑫（福建）幕墙制造有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7726元，由福建省土木建设实业有限公司负担6388元，由久鑫（福建）幕墙制造有限公司负担负担1338元。一审案件受理费7726元，由福建省土木建设实业有限公司负担6388元，由久鑫（福建）幕墙制造有限公司负担负担1338元。 本判决为终审判决。

审判长　　雷晓琴 审判员　　杨　以 审判员　　田始凤

书记员　　郑一帆