苏州工业园区百明建设有限公司与苏州工业园区某某装饰有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终848号

上诉人（原审被告）：苏州工业园区百明建设有限公司，住所地苏州工业园区东长路88号E1幢3F301、4F401室。

法定代表人：张百明。

委托诉讼代理人：周春磊，江苏蓝之天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆青青，江苏蓝之天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州工业园区***装饰有限公司，住所地苏州工业园区翠园路181号商旅大厦903室。

法定代表人：ＸＸ。

委托诉讼代理人：吴涵，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月13日出生，汉族，住。

被上诉人（原审被告）：高国英，女，1971年1月20日出生，汉族，住苏州。

上诉人苏州工业园区百明建设有限公司（以下简称百明公司）因与被上诉人苏州工业园区***装饰有限公司（以下简称***公司）、***、高国英建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初8427号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人百明公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并予以改判；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。***公司仅提供了涉案合同而未提供任何施工凭证，所谓的《现场签证单》、《结算书》也无***的签字确认，根本无法佐证其施工事实及施工的工程量。二、一审法院判决百明公司承担连带责任系适用法律错误。***公司明知***无资质以及属于违法分包人仍与之发生建设工程施工合同法律关系存在过错，应当承担工程款无法清偿的法律风险及法律责任。百明公司并非***公司的合同相对方，与***公司之间无任何法律关系，***公司无权向百明公司主张任何权利。三、***公司第三项诉讼请求为“请求判令百明公司在其未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任”，而根据百明公司提供的付款凭证、《承诺书》以及***在一审中的自认，均证实百明公司与***之间的工程款已经结清，故该项诉讼请求不应得到支持。

被上诉人***公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***二审未作答辩。

被上诉人高国英辩称，对本案事实毫不知情，不发表意见。

原审原告***公司向一审法院起诉请求：一、判令***支付***公司工程款4614783.03元及相应利息，利息以4485171.66元为基数从2015年8月1日起按年利率24%计算到实际支付之日止；二、请求判令高国英对***上述债务承担连带清偿责任；三、请求判令百明公司在其未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实如下：2011年6月，案外人中新置地公司与百明公司签订了施工合同，约定中新置地公司将位于东兴路住宅二期土建总包工程一标段发包给百明公司，约定的开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年8月4日，工程价款为89879739.08元。付款期限为工程竣工验收合格半年后28天内应付95%的工程竣工结算总价，竣工验收合格二年后28天内支付剩余3%工程款，竣工验收合格五年后28天内支付剩余2%工程款。后该工程于2013年4月22日竣工验收。工程结算审定总价为85201877.05元。百明公司承接该工程后将该工程整体转包给***。

***于2012年7月23日、2012年8月7日分别与***公司签订了《涂料工程合同》及《外墙涂料保温施工合同》，该两份合同写明的甲方为百明公司，***在甲方处签字，但百明公司未在该合同签章，乙方为***公司，***公司在乙方处签章。《涂料工程合同》约定乙方承包甲方星港街与东兴路交汇处往南，中新置地悦湖二期（百明标段）1#、2#、4#、5#、8#外墙弹性涂料工程、双包，涂料使用型号为FS600/FS8008富莱希涂料，单价为25.5平方米，面积为38108.8平方米，总价为971774.40元，工程量按实结算，付款随总包合同。《外墙涂料保温施工合同》约定乙方承包甲方中新置地悦湖二期（百明标段）1#、2#、4#、5#、8#外墙保温工程，承包内容为保温系统：EPS3.0/3.5CM，承包方式为包工包料，工程总价及付款方式为，外墙保温涂料饰面（阻燃等级B2）：EPS3.5CM/3CM:42731平方米*69元/平方米=2923599元；EPS（干挂）：286.92平方米*67元/平方米=19224元；EPS（一层外墙）：1796.68平方米*74元/平方米=132954元；EPS（阳台、花园、架空层天棚）：7704平方米*49元/平方米=377496元。以上价格包含外墙防火隔离带、门窗套保温、外墙分隔缝及滴水线条的施工费用，并包含甲供外墙面空调洞装饰圈的安放。合同约定总价为3453273元，工程结束根据实际施工面积、变更及签证按实结算。付款方式为：与业主付款同步即：每月底提交当月已合格完成量的进度款申请，经甲方审核后28天内支付工程款；每月的进度付款为当月已完成合格工程量75%，工程通过竣工验收后支付合同总额5%，其余20%作为工程结算尾款或质保金暂不支付；具体付款比例及时间参见“付款专用附录”。工程完工前最后一次进度款在工程竣工验收合格后才能申请支付。质保从工程竣工验收合格之日起算。工程质保期限及质保金支付按总合同。工程质保期为五年。

前述整体工程2013年4月22日竣工验收后，***（甲方）与***公司法定代表人ＸＸ（乙方）于2014年5月28日签署了一份付款协议，约定：“甲乙双方基于自愿平等协商达成以下实际付款协议：一、金墅国际保温工程，金墅国际保温工程决算尾款至今甲方欠94.7万元，甲方于2014年7月1日起-2015年1月31日，每月支付乙方13.5万，截止1月31日付清。二、悦湖二期保温涂料工程，悦湖二期保温涂料工程合同金额75%未付金额145.3万，甲方于2014年7月1日起—2015春节前每月支付乙方10万元，剩余部分甲方按照中新置地实际付款比例对应支付乙方。违约责任：1、若甲方到期不能履行完毕，乙方因此产生的相关费用，甲方按照月息3%予以补偿。2、甲方实际履行期间需按以上协议每月支付，不得拖欠超过一个月，如有违约，同样按实际产生的费用3%月息予以补偿。

***公司提供了一份2015年7月14日的付款明细，该付款明细载明***于2014年7月付款50000元、2014年11月付款100000元，2014年12月付款130000元、2015年1月28日付款386000元（40万承兑扣除贴现14000元），2015年5月25日付款250000元，总计916000元。***在该付款明细空白处写明：“同意付款贰佰肆拾玖万元（￥2490000.00）其中本金壹佰肆拾捌万肆仟元，利息壹佰万零陆佰元（￥100600.00），包含全部利息在内。”***对该付款明细上载明的五次付款情况予以认可，但认为该付款明细上确认的利息100.06万元是在受胁迫无奈之下才认可的，欠款240万元后陆续归还91.6万元，不到14个月时间不可能计算出100.06万元利息。

此后，***又陆续支付***公司780000元，明细为2015年8月支付100000元，2015年10月支付130000元及100000元，2015年11月支付100000元，2015年12月支付50000元，2016年2月支付300000元。

百明公司与中新置地公司于2016年2月1日进行了工程结算，各方签署了工程结算审定单，审定总价为85201877.05元，双方审价依据为中诚工程建设管理（苏州）有限公司出具的东兴路住宅二期土建总包一标段工程《工程造价咨询报告书》。百明公司在结算审定单施工单位处盖章，***作为经办人签字确认。百明公司与中新置地公司进行结算后，***未与***公司进行程结算。审理中***公司提交了工程结算书，但***对此不予认可。为确定***公司完成的工程量，一审法院向中新置地公司调取了前述《工程造价咨询报告书》并组织质证。***公司根据该报告中工程量清单与计价表中所确定工程量，按照***公司与***约定的单价，只做了审计明细表，核算出工程价款。根据***公司统计的审计明细表，《涂料工程合同》项下弹性涂料工程量为65681.96平方米，按单价25.5元/平方米计算总价为1674890元，其中***公司主张配电房采光井等有166.78平方米工程量计4252.99元价款，在《工程造价咨询报告书》未见有相应核定工程量。《外墙涂料保温施工合同》项下***公司统计核算了各分项的施工面积并按照合同约定的单价计算出总价为4128498.18元，其中《工程造价咨询报告书》未见有相应工程量的部分共计价款90706.44元。对前述《工程造价咨询报告书》及***公司统计的审计明细表，***未到庭质证，百明公司对《工程造价咨询报告书》真实性无异议，对***公司自行整理的明细表不予认可，明细表中反应的签证单未经***确认，***公司也未能举证证明相应面积均系由其施工完成，而且***与***公司约定的单价过高，百明公司不予认可。对该部分证据以及工程量、工程造价定，一审法院在下文中一并予以认定。

一审法院认为，百明公司与案外人中新置地公司就东兴路住宅二期土建总包工程一标段签订的建设合同施工合同系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，百明公司将承包的全部建设工程转包给***，***又将其中部分涂料工程分包给***公司，该转包、分包违反法律的强制性规定，均属无效。但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格。***公司作为实际施工人有权主张工程款。《涂料工程合同》及《外墙涂料保温施工合同》两合同约定的总价为971774.40元、3453273元，共计4425047.4元。根据***与***公司2014年5月28日签署的付款协议，***还结欠两合同价款75%部分中的145.3万元，另外还结欠案外金墅国际保温工程决算款94.7万元。后***在2014年7月至2018年5月期间陆续付款共计916000元，该部分付款***未明确系偿还本案所涉项目工程款还是案外金墅国际保温工程决算款，由于该案外工程已经先行决算，该债务清偿期在先，***公司主张***前述支付的款项先行偿还金墅国际保温工程决算款，一审法院予以采纳。故截至2015年7月14日，***与***公司再次结算时，***仍结欠本案所涉两合同项下工程款75%部分中的145.3万元，该日结算中***承诺支付利息106万余，该利息明显过高，一审法院酌情调整为月利率2%计算，计算至2015年7月14日利息为362281元。后***于2015年8月支付100000元，2015年10月支付230000元，2015年11月支付100000元，2015年12月支付50000元，2016年2月支付300000元，该部分还款应先行支付利息。经核算，截至2016年2月，前述还款扣除利息后归还本金214299元，***尚欠付工程款本金1238701元。***还应从2016年3月1日开始按月利率2%支付利息。

关于剩余的工程款，包括合同价25%的款项以及结算价与合同价的差额，应按总包合同约定的付款节点进行支付，即：工程竣工验收合格半年后28天内应付95%的工程竣工结算总价，竣工验收合格二年后28天内支付剩余3%工程款，竣工验收合格五年后28天内支付剩余2%工程款。***公司与***及百明公司均未作结算，但百明公司已经与中新置地公司进行了结算，双方结算的依据为《工程造价咨询报告书》，该报告亦经***确认。现***公司主张按照该审计报告来核算工程量并按照合同约定的单价结算总价，一审法院予以采纳。对于该审计报告中不能体现的工程量，***公司亦未能提交充分的证据予以证明，一审法院不予认可，***公司统计审计表中该部分工程价款应予扣除,据此一审法院核定《涂料工程合同》项下工程款总价应为1670637元，《外墙涂料保温施工合同》项下工程款总价应为4037791.74元，两项合计5708428.74元。合同价剩余百分二十五价款为1106261.85元，结算价与合同价差额为1283381.34，两项总计2389643.19元。按照总包合同，工程结算款的98%在本次诉讼前均已到期，扣除前述已经结算的合同价的75%款项后，***还应支付2275474.62元。该部分款项由于双方一直未作结算，前述双方签订的结算协议也未对该部分款项利息损失等进行约定，故对于该部分款项的利息损失，一审法院酌情确定以***公司起诉之日即2017年9月25日起按同期银行贷款利率的1.3倍计算利息损失。剩余2%的工程款114168.57元在***公司起诉前并未到期，应从2013年4月22日竣工验收合格五年后28天后即2018年5月21日起按银行同期贷款利率的1.3倍计算利息。综上所述，***还应支付***公司剩余工程款3628344.19元及相应的利息损失。

百明公司将涉案的建设工程违法转包给***，其未能充分举证证明其已经向***付清工程款，现***公司作为实际施工人，要求百明公司对***欠付的工程款承担连带责任，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。***公司未能举证证明***结欠的工程款系基于***与高国英共同经营所负，故***公司要求高国英承担共同还款责任，缺乏事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付苏州工业园区***装饰有限公司工程款共计3628344.19元并支付逾期付款利息（逾期利息分三部分计算，第一部分以1238701元为基数，按月利率2%，从2016年3月1日起计算至实际付款之日止；第二部分以2275474.62元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2017年9月25日起计算至实际付款之日止；第三部分以114168.57元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2018年5月21日起计算至实际付款之日止），苏州工业园区百明建设有限公司对前述款项承担连带付款责任。二、驳回苏州工业园区***装饰有限公司其余诉讼请求。案件受理费44518元、财产保全费5000元、公告费300元，合计49818元，由苏州工业园区***装饰有限公司负担10651元，由***、苏州工业园区百明建设有限公司负担39167元。

二审中，各方当事人未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

另，***不服一审判决，也向本院提出上诉，但未预交上诉案件受理费，经一审法院催交后，仍未能按期交纳，本院依法按其自动撤回上诉处理。

本院认为，本案中百明公司将承包的全部工程转包给***，***又将其中部分涂料工程分包给***公司，上述转包、分包均违反法律强制性规定，应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人有权主张相应的工程价款。***公司为证明其是涉案工程实际施工人，提供了其与***签订的施工合同、付款协议等证据。百明公司虽主张***公司没有实际施工，但未能提供反驳证据，故本院不予采信。百明公司明知***个人不具有从事建筑活动的主体资质，仍将工程违法转包给***，负有明显过错；百明公司将工程违法转包给***，是***得以将工程非法分包的前提条件，实际施工人的权益受损与百明公司的违法转包行为有一定关联，故一审法院认定百明公司对***结欠***公司的工程款项承担连带付款责任，并无不当。关于二审中百明公司提出的本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条中“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本院认为，该条规定中的发包人是指建设工程的业主，而百明公司是建设工程的承包人，故本案并不适用该条规定。

综上，百明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44518元，由上诉人苏州工业园区百明建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　红

审判员　黄文杰

审判员　赵　东

二〇一九年三月十二日

书记员　史学树

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。