盐城中煤亚太机电设备制造有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终4739号

上诉人（原审原告）：盐城中煤亚太机电设备制造有限公司，住所地建湖县建阳工业园区。

法定代表人：于步胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾永兰，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙军，江苏向阳红律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月16日生，汉族，居民，住建湖县经济开发区。

委托诉讼代理人：曾志琴，江苏唯博律师事务所律师。

上诉人盐城中煤亚太机电设备制造有限公司（以下简称中煤亚太公司）与上诉人***因劳动争议一案，均不服江苏省建湖县人民法院(2020)苏0925民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中煤亚太公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审计取的2017年销售提成中的山西潞安集团余吾矿业公司的三笔业务是中煤亚太公司法定代表人于步胜的业务，仅是委托***办理了相关手续，且在2016年3月16日及2017年2月10日的两次结算中均未确认，故该三笔业务费10256.22元、5697.9元、57388.5元不应计算给***，应从业务费总额395295.05元中核减。2、2016年10月8日中煤亚太公司通过微信支付给***妻子1000元，仲裁中***认可为支付的劳动报酬，因双方约定的是包干销售，故亦应予以扣减。3、根据***一审移交的编号为8048602的收据可以看出，其于2018年1月23日收到业务单位货款10万元，但至今未交付中煤亚太公司，对于该事实中煤亚太公司将另行主张权利；***还未将编号为1398799号的加盖财务印章的空白收据、以及在仲裁和一审中自认的249814元货款返还交付中煤亚太公司。由于***存在挪用公司资金、违反销售协议和公司规章制度的行为，自己成立公司销售同类产品，故中煤亚太公司与其解除劳动关系是合法的，不应当支付赔偿金。

***辩称，1、***与山西潞安集团余吾矿业公司签订的合同，以及中煤亚太公司自行提交的2015年销售业务结算明细，均可以反映争议的三笔业务是***洽谈的，否则中煤亚太公司不会记载在***名下，该业务在2015年发货、2016年开票、2017年才结清货款，2016年3月16日结算时还未开票、货款也未回笼，***在2017年结算统计是正常的，***不存在重复结算的情况。2、对于微信转账的1000元，是中煤亚太公司委托***买螃蟹的费用，中煤亚太公司在转账用途一栏明确注明购买螃蟹。3、2019年5月中煤亚太公司向建湖县人社局进行退工登记时，是以合同到期为由解除与***劳动关系的，***直至2019年8月才知晓该事实，期间还在为公司工作，事实上中煤亚太公司一直未与***签订过劳动合同，中煤亚太公司解除劳动合同的事由与事实不符，其违法解除行为应承担赔偿金，其上诉所称的理由与解除劳动合同时的理由无关。请求驳回中煤亚太公司的上诉请求。

***上诉请求：增加判决中煤亚太公司支付***40200元。事实和理由：一审法院已认定该业务由中煤亚太公司法定代表人于步胜自行洽谈，当时***只是领取固定工资，未与中煤亚太公司签订销售协议，只是协助催要货款，***也未领取过该笔业务费，根据权利义务对等原则，对于未回笼的该40200元货款不应从***应得报酬中扣减，2016年3月16日的结算中，***也未签字认可由其负责回笼。

中煤亚太公司辩称，该业务是公司法定代表人的业务，由公司安排***催收该笔货款，这属于***作为劳动者的工作任务，同时在2016年3月16日的结算中，***也表示将包含该笔业务的全部货款收回后按照协议结算业务费，***主张该协议中的业务费，就应履行收回该40200元货款的义务。请求驳回***的上诉请求。

中煤亚太公司向一审法院起诉请求：1、判决中煤亚太公司不支付***劳动报酬、不承担解除劳动合同的赔偿金；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定的事实：***于2010年7月到中煤亚太公司工作，在2013年1月至8月期间从事驾驶员工作，该期间劳动报酬合计为28000元。***后从事产品销售工作，2013年8月27日、2016年3月16日，双方两次签订书面销售协议，对***的劳动报酬的结算方式约定为销售提成的业务费。2019年5月20日，中煤亚太公司认为***不服从公司管理，为给***停止社会保险，就以合同到期为由解除与***的劳动关系，双方产生争议。2020年1月，***向建湖县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求中煤亚太公司支付其违法解除劳动关系赔偿金72000元，2013年3月至2018年12月拖欠的工资221545.65元，2019年1月至10月拖欠工资4000元以及未签订劳动合同二倍工资44000元。建湖县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月19日作出建劳某案字[2020]第14号仲裁裁决书，裁决中煤亚太公司支付***劳动报酬94096.83元，支付***告违法解除劳动合同赔偿金29160元，对***的其他仲裁请求不予支持。中煤亚太公司不服仲裁裁决，于2020年4月8日向一审法院提起诉讼。

另查明，2013年1月至8月，中煤亚太公司尚欠***工资28000元；2013年9月至2016年2月，中煤亚太公司尚欠***销售业务提成230834.25元；2016年3月至2016年12月，中煤亚太公司尚欠***销售业务提成10813.78元，2017年全年中煤亚太公司尚欠***销售业务提成113557.02元，2018年全年中煤亚太公司尚欠***销售业务提成12090元，以上合计395295.05元。***在中煤亚太公司从事销售工作期间，***尚欠中煤亚太公司货款249814元（山西科晨公司货款）及形成的劳务提成28800元，尚欠中煤亚太公司库存材料款14480元，2017年预付工资和中煤亚太公司应交社保费8043.48元，2018年***应交社保费2109.4元，以上合计303246.88元。

本案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2020年8月12日达成调解协议，在调解书送达前，中煤亚太公司书面提出反悔。

一审法院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。***于2010年7月到中煤亚太公司上班，双方未签订劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方约定***的劳动报酬为销售提成的业务费，不违反法律规定，中煤亚太公司应按该约定支付***劳动报酬。中煤亚太公司要求对***应得劳动报酬中核减崔伍矿未清偿的货款40200元，一审法院认为，该笔业务虽系中煤亚太公司法定代表人于步胜洽谈，但双方在2016年3月15日结算明细单上已明确约定该笔货款由***负责回笼，目前该笔货款没有回笼，按双方约定应从***劳务费中扣除，故对中煤亚太公司的该项请求，予以支持，但该笔债权由中煤亚太公司转移给***所有。中煤亚太公司要求对***应得劳动报酬中核减10256.22元、5697.9元、57388.5元的山西潞安集团余吾煤业公司三笔业务货款提成无事实依据，不予支持。据此，认定中煤亚太公司尚欠***劳动报酬51848.17元（395295.05元-303246.88元-40200元）。

中煤亚太公司未告知***解除劳动关系，也未以客观事实解除劳动关系，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位解除劳动合同的规定，构成违法解除劳动关系的事实。因此，对***主张违法解除劳动合同赔偿金的诉求予以支持。***在解除劳动关系前月平均工资为1620元，在中煤亚太公司工作年限为18年，故中煤亚太公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金为29160元（1620元/年×18年）。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”本案在审理过程中，双方虽达曾成协议，但在调解书送达前，中煤亚太公司提出反悔，不违反法律规定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十七条、八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，一审法院判决：中煤亚太公司于判决发生法律效力后十日内支付***劳动报酬51848.17元，支付***违法解除劳动合同赔偿金29160元，合计81008.17元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院决定予以免交。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。***于2010年7月到中煤亚太公司上班，双方未签订劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2019年5月20日中煤亚太公司向人力资源管理部门进行退工登记时的事由是合同到期，其解除事由与事实不符；中煤亚太公司在与***解除劳动合同关系时，并未提及其上诉中所称的理由；中煤亚太公司未按客观事实和法定程序与***解除劳动合同关系，亦未告知***已与其解除劳动关系，该解除劳动合同关系的行为违反法律规定，依法应当向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。

中煤亚太公司与***签订销售协议后，约定对***的劳动报酬按销售提成方式结算，该约定不违反法律规定，中煤亚太公司应按约支付***劳动报酬。经一审法院审核，中煤亚太公司尚欠***业务费合计395295.05元，中煤亚太公司上诉认为与山西潞安集团余吾矿业公司的三笔业务是其法定代表人洽谈的，该三笔业务费10256.22元、5697.9元、57388.5元应予扣减。对此，其未能提供证据证明，亦未能证明该费用已结算给***。中煤亚太公司还称2016年10月8日通过微信支付给***妻子1000元，但根据双方的微信往来系“***用螃蟹”，与双方的业务费结算无关。

***上诉称其应得劳动报酬中不应核减崔伍矿未清偿的货款40200元。对此，该笔业务虽系中煤亚太公司法定代表人于步胜洽谈，但双方在2016年3月15日结算明细单上已明确约定该笔货款由***负责回笼，目前该笔货款没有回笼，故按双方约定应从***业务费中扣除，但该货款债权由中煤亚太公司转移给***所有。

综上，中煤亚太公司、***的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人盐城中煤亚太机电设备制造有限公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　史宏春

审判员　惠　玲

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　王蔼娥