北京吉田餐饮管理有限公司与北京双富丽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终11945号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京吉田餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路82号3座14层1707。

法定代表人：郭楠，执行董事。

委托诉讼代理人：高维静，女，该公司职员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京***建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业区零号区22号。

法定代表人：许九春，执行董事。

委托诉讼代理人：侯可欣，北京威诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朴艺天，北京威诺律师事务所实习律师。

上诉人北京吉田餐饮管理有限公司（以下简称吉田公司）因与被上诉人北京***建筑工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉田公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持我公司一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由***公司承担。事实和理由：双方在合同中约定的工期为2019年7月22日至2019年8月22日，之后后补合同的行为应视为双方对于合同约定内容的追认，那么对于合同当中约定的工期，***公司在明确知情的情况下并未提出异议，实际完工时间为2020年1月7日，严重超出约定的竣工期限，故应视为***公司违约。在***公司违约且吉田公司有实际损失的情况下，应依据其违约程度酌情认定***公司承担违约责任。

***公司辩称，我公司认可原审判决结果，不同意吉田公司的上诉请求，事实和理由。我公司没有违约情况，吉田公司没有证据证明合同有补充和修改，合同上的工期是暂定的，实际的工期并不是合同约定的工期，我公司是严格按照吉田公司的实际要求，按照工期进度进行了竣工，没有逾期情况。根据一审时我方提供的证据，合同是2019年9月签署，2019年11月吉田公司才向我公司支付了第一期施工款。

***公司向一审法院起诉请求：1、判令吉田公司向我公司支付剩余未支付工程款192000元；2、判令吉田公司向我公司支付逾期利息6876.54元（按照中国银行同期同类贷款利率，自2020年1月8日起计，暂计至2021年1月7日）；3、判令吉田公司支付诉讼费。

吉田公司向一审法院反诉请求：请求***公司支付吉田公司违约金44160元（自2019年8月22日至2020年1月7日，按日千分之一计算）；反诉费由***公司负担。

一审法院认定事实：2019年9月4日，***公司（乙方）、吉田公司（甲方）签订《空调暖通工程采购施工合同》。合同约定，工程名称：××店室内空调改造、排风排烟改造工程，工程地点：北京市东城区×广场×层×。承包范围：空调、冷库、新/排烟设备的方案设计、采购、安装、改造及相关的配套电路施工等所有工程范围。工期要求：自进场施工起配合甲方装修进度要求进行。本工程暂定开工日期为2019年7月22日，暂定竣工日期为2019年8月22日，具体开工日期以甲方书面通知为准。合同价款为人民币320000元。结算方式：工程进度款：双方同意依照以下条款约定的比例为付款依据：合同签订并生效后10日，甲方支付乙方合同总金额的40%作为工程预付款。工程达到开业条件，并经甲方分项验收通过后，甲方应支付乙方合同总金额的55%，同时在支付此款项时扣除乙方在工程进度中产生的罚款、扣款及违约金、延期罚款等费用。工程按期竣工并经甲方整体验收通过后，以当日起算质保期一年届满后，甲方支付乙方合同总金额5%。违约责任：乙方超过合同规定工期未完成工程的，每延误一天，乙方向甲方支付合同总价千分之五的违约金。若本工程不能按时完成而给甲方造成其他损失的，乙方赔偿甲方遭受的全部损失。当发生下列情况时，乙方除按本合同规定支付甲方合同价款30%违约金外，甲方还可解除本合同并要求乙方赔偿甲方遭受的其他所有损失：双方约定的工期计划，由于乙方原因拖延10天仍未完成的等。合同签订后，***公司进行了施工。2020年1月7日，北京×广场×商场×层×物业方等对***公司施工工程进行了验收。

吉田公司于2020年1月17日正式开业。2019年11月1日，吉田公司支付***公司施工款128000元，余款至今未付。***公司在签订合同前对涉诉工程于2019年6月5日进行了报价，报价金额为320000元。吉田公司据此认为双方签订合同的时间为2019年6月5日，***公司予以否认。

一审法院认为，***公司、吉田公司签订的《空调暖通工程采购施工合同》合法有效，双方均应遵守。依据***公司提供的合同，合同签订日期为2019年9月4日，吉田公司所称签订时间2019年6月5日的答辩意见，因其未提供证据，法院不予采信。现***公司已经履行了合同义务并通过验收，且吉田公司已经实际使用该工程，故***公司要求吉田公司支付剩余工程款192000元的诉讼请求，法院予以支持。因双方签订合同的时间为2019年9月4日，而合同约定的完工时间为暂定8月22日，约定的完工时间先于合同签订的时间，致使法院对双方在履行合同中是否存在违约行为无法认定，对此，***公司、吉田公司对合同签订的不严谨以致导致出现争议均有过错。故***公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。同法院上述陈述理由，对吉田公司提出的反诉请求，法院亦不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，判决：一、北京吉田餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内给付北京***建筑工程有限公司工程款192000元；二、驳回北京***建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京吉田餐饮管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院审理中，双方均未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

吉田公司上诉请求***公司因超期竣工而支付违约金，应当提供证据证实双方对于施工期限的约定。现吉田公司提供的施工合同上开工日期与竣工日期均为暂定，且签订合同时间就已晚于合同约定的工程竣工时间，以及吉田公司于2019年11月1日支付第一笔工程款时也已超出合同约定的竣工期限，因此，以双方于2019年9月4日签订的施工合同约定作为竣工期限不妥。

现吉田公司并未提供其他证据证明双方对竣工期限有补充约定，亦未提供其他证据证实双方在合同履行期间，吉田公司有要求***公司按期竣工的证据，故对于吉田公司主张***公司逾期竣工的事实，本院不予采信。基于上述理由，吉田公司主张***公司支付违约金的上诉请求因无事实依据，本院亦不予支持。

综上所述，吉田公司的上诉请求无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4278元，由北京吉田餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　杨志东

审判员　　刘丽杰

审判员　　王　佳

二〇二一年八月三十日

书记员　　李　丽