山西特锐飞克机电有限公司与晋中市金源房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）晋中中法商终字第257号

上诉人(原审原告)山西特锐飞克机电有限公司。

住所地：太原市万柏林区阳光花园****202。

法定代表人高蕊，该公司执行董事兼经理。

委托代理人冯邦吉，男，1945年3月2日生，汉族,该公司法律顾问。

委托代理人吴亚楠，男，1982年2月22日生，汉族，该公司监事，，住太原市

上诉人（原审被告）晋中市金源房地产开发有限公司。

住所地：晋中市榆次区顺城街金源地下商业街**口

法定代表人胡启松，该公司董事长。

委托代理人张淑琴，山西正名律师事务所律师。

上诉人山西特锐飞克机电有限公司（以下简称：特锐飞克公司）、上诉人晋中市金源房地产开发有限公司（以下简称：金源公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2012年6月20日，特锐飞克公司、金源公司签订空调工程合同，合同约定，由特锐飞克公司为金源公司实施顺城街地下空调综合利用工程，工程质量要求达到国家质量评定合格标准，合同价款为含税价366万元。价款支付方式为，材料进场三个工作日之内付工程总价款的30%计1098000元，一期工程竣工三个工作日内付工程总价款的30%计1098000元，工程竣工验收后，特锐飞克公司提出工程结算并将有关资料送交金源公司，金源公司审查合格后7个工作日之内，支付工程总造价的20%，计732000元,剩余3%，计109800元作为工程质保金,在完工之日起2年内如特锐飞克公司所供产品及工程无质量问题，金源公司应在期满（二年）后七个工作日内支付特锐飞克公司。违约责任约定，金源公司不按合同约定拨付款，每拖其一天，按工程总额的1%支付滞纳金，合同同时约定了其他事项。合同签订后，特锐飞克公司进行了施工，施工过程中，应金源公司的要求，特锐飞克公司对部分工程内容进行了变更。特锐飞克公司将变更后增加的价款制作工程签证单交付金源公司确认，先后变更工程内容12次。金源公司相关工作人员分别在该12份工程签证单上签署意见，有的确认，有的要求减少价款。特锐飞克公司当庭表示要求减少价款属金源公司的单方行为，其并不同意。合同履行中，金源公司陆续支付特锐飞克公司工程款342万元。特锐飞克公司称该工程已于2013年6月竣工，为此其提供2013年7月1日有金源公司工作人员黄利根及辛利仁签字确认的验收报告。特锐飞克公司并提供该工程售后服务单，其上有金源公司设备管理人员的签字，称其公司已于2013年8月14日至8月18日对以上人员完成中央空调设备操作的培训。特锐飞克公司还提供了该工程验收交接资料清单,清单上有金源公司工作人员李媛于2013年8月8日的签字。以上证据证明工程竣工后，特锐飞克公司已完成了工程交付、技术交付以及资料交付。金源公司认可收到工程资料，对工程验收报告及售后服务单表示不清楚。金源公司认可该中央空调已于2013年夏天投入使用，并称使用中发现排风排烟有问题，要求特锐飞克公司整改，但遭到拒绝以致消防无法通过。本案在审理过程中，金源公司曾向该院申请对该空调工程是否存在质量问题进行鉴定。该院启动鉴定程序后，金源公司又因未能交纳鉴定费而被鉴定部门退回鉴定。庭审中金源公司提供多组照片并标注情况说明，以证明特锐飞克公司空调工程存在质量问题，特锐飞克公司则提供使用该空调的众商户调查表，该表上有众商户对使用该空调的合格评价及签名，证明该空调正常运行并不存在质量问题。另，金源公司称特锐飞克公司所诉的工程价款还应扣除罚款、投标分摊费、管理费及质保金等费用，余额应为247707元。特锐飞克公司则对金源公司的计算方式不予认可，要求按照其诉讼请求支付，其中违约金按合同约定应为257万元，现其只主张70万元，其余放弃。金源公司则提出特锐飞克公司主张的违约金过高，应作降低调整。双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。

原审认定，依法成立的合同受法律保护。特锐飞克公司、金源公司签订的空调工程合同，系双方当事人真实的意思表示，并不违悖法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方当事人均应恪守协议约定，全面履行自己的义务。特锐飞克公司在为金源公司完成空调工程施工后，金源公司亦应依约将工程价款支付特锐飞克公司。关于工程量，双方对合同约定的366万元均无异议，只是对增加后的工程量价款存在争议，特锐飞克公司提出应以其工程签证单中的报价计算，金源公司对工程签证单中变更工程量的具体内容无异议，但提出应以其在该签证单上标注的减少后的价款计算。该工程签证单系特锐飞克公司向金源公司出具，其上的报价系特锐飞克公司就变更后的工程量向金源公司提出的价款要约，金源公司实际变更工程量的行为即是对该价款要约的承诺，而金源公司在该签证单上要求减少价款的行为系对特锐飞克公司发出的反要约，并未得到特锐飞克公司的承诺认可，故对于变更后的工程量应以特锐飞克公司在工程签订单中的报价共计598217元计算。故该工程的总造价应为4258217元，双方均认可金源公司已付342万元，余额应为838217元。扣除尚未到期的质保金127747元，金源公司现应付特锐飞克公司的金额为710470元。

关于工程的验收时间，特锐飞克公司已提供金源公司工作人员签字的证据证明其已于2013年7月1日、8月18日完成了工程交付、技术交付与资料交付，金源公司对特锐飞克公司的证据虽有异议，但亦认可该工程其已于2013年夏天投入使用，根据以上证据及事实，该院认定该工程的验收时间应为2013年8月18日。依照合同约定，金源公司应当在2013年8月25日前支付特锐飞克公司除质保金之外的其余部分。金源公司至今未能支付，应当承担违约责任。鉴于双方约定的违约金过高，按此计算将远大于金源公司应当支付特锐飞克公司的本金，特锐飞克公司未能按时收取工程款的损失应以银行贷款利息计算，而特锐飞克公司所主张的70万元违约金也已大于其就欠款本金应当支付的银行贷款利息的30%，而金源公司亦当庭要求做降低调整，该院根据合同的履行情况及金源公司的过错程度，确定金源公司应当承担的违约金为55417元（710470×6%×130%）。

关于金源公司所主张的特锐飞克公司工程存在严重的质量问题，亦应赔偿其损失,应当提起反诉，但金源公司未能在该院指定的期限内交纳反诉费，故其相应主张该院无法通过本次诉讼作出处理，金源公司可另行主张。且金源公司未能最终完成鉴定程序对特锐飞克公司所施工程是否存在质量问题作出科学评价，仅就金源公司提供的证据，不足以影响其对特锐飞克公司剩余工程款的支付。

原审判决：（一）晋中市金源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付山西特锐飞克机电有限公司工程款710470元。并支付山西特锐飞克机电有限公司违约金55417元，合计765887元；（二）驳回山西特锐飞克机电有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，特锐飞克公司、金源公司均不服，向本院提起上诉。特锐飞克公司的上诉请求及主要上诉理由是：1、本金数额认定错误。一审判决书认定已付工程款342万元，与双方认可的已付工程款340万元，差了2万元；发生认定错误的原因是搞错了2万元的性质和用途。该2万元是对方为了追求更大效益，支付上诉人的奖金和加班费，其不在合同及预算之内；2、违约金计算不当。综上请求二审法院撤销原判，改判被上诉人立即支付上诉人工程款730470元，并判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。金源公司的上诉请求及主要上诉理由是：1、一审法院认定工程总价款为4258217元没有依据。一审法院仅依据被上诉人出具的“工程签证单”就认定由上诉人向被上诉人支付598217元变更项目工程款没有事实和法律依据；2、一审法院认定的工程验收时间为2013年8月18日与事实不符。被上诉人至今未向上诉人提供完整的工程竣工结算及验收资料，未经任何部门验收，没有进行工程结算。一审法院仅以上诉人已于2013年夏天投入使用该工程就认定该工程的验收时间为2013年8月18日与事实相悖；3、由被上诉人施工的空调综合工程存在严重质量问题，其应承担相应的赔偿责任或者由被上诉人重新制作验收后再进行工程结算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并判令由对方承担本案全部诉讼费用。

经审理查明，二审期间，金源公司提供一份特锐飞克公司向该公司出具的“晋中市金源地下商城中央空调通风工程清算单”，该清算单载明：“已完成工程量价值4239417元；金源公司截至2013年2月已付款320万元；需扣除款项412641元（具体项目：投标分摊费60000元、管理费73200元、税金169641元、质保金109800元）；金源公司尚欠工程款626776元”。特锐飞克公司认可该清算单系其提供，但称该清算单中的工程款总额比原审认定减少部分和该清算单中载明的扣除项目中的投标分摊费、管理费是为了尽快拿到所欠工程款，被迫同意减少的价款和负担的费用，现不同意按照该清算单认定工程总价款和需扣除费用。金源公司对特锐飞克公司的陈述不认可。2013年9月，金源公司又向特锐飞克公司支付工程款20万元。特锐飞克公司称金源公司在已付工程款340万元之外，又付了2万元，该2万元是金源公司要求该公司工人加班给的加班费和奖金，有其给金源公司出具的收款收条可以证实该款项性质。金源公司称该2万元是付的工程款，有收条。但在法院指定的期间内，金源公司未提供该收条。金源公司称涉案工程在2013年7、8月份已投入使用。

上述事实有当事人陈述、清算单予以证实。其余事实与原审查明相同。

本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点问题有以下三个：

（一）涉案空调安装工程总价款、金源公司已付工程款、金源公司欠付工程款分别是多少。

1、涉案工程总价款。二审期间金源公司提供了特锐飞克公司出具的工程清算单证明涉案空调安装工程总价值4239417元，特锐飞克公司认可该清算单系其出具，但称该清算单中的工程款总额比原审认定减少部分和该清算单中载明的扣除项目中的投标分摊费、管理费是为了尽快拿到所欠工程款，被迫同意减少的价款和负担的费用，现其不同意按该清算单认定欠付工程款数额。对此，金源公司否认胁迫过特锐飞克公司，特锐飞克公司对该主张也未能提供相应证据证明，故本院对特锐飞克公司该主张不予支持，对其出具的工程清算单予以采纳。根据该清算单，可以认定涉案空调安装工程总造价为4239417元，需扣除款项为412641元。

2、金源公司已付工程款数额。双方对于金源公司已付工程款340万元没有争议。双方争议的是金源公司在340万元之外支付的2万元是否为支付的工程款。特锐飞克公司称该2万元为金源公司向其支付的加班费和奖金，不在工程款范围内，有其向金源公司出具的收款收条证实。金源公司称该2万元是支付的工程款，但因该收条由金源公司持有，现其未提供该收条，而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院推定特锐飞克公司主张成立，即该2万元并非金源公司支付的工程款。据此，金源公司已付工程款为340万元。

根据上述事实认定，经计算，金源公司现欠付特锐飞克公司工程款为426776元（计算方法：4239417-340万元-412641元）。但对于扣除款项中的质保金109800元，在质保期满后，双方依法另行解决。

（二）原审对涉案空调安装工程验收时间确定是否适当。

根据特锐飞克公司提供的金源公司工作人员签收的“验收报告”、“中央空调验收交接资料清单”载明内容，可以认定金源公司对涉案空调安装工程已经验收。据此，并结合金源公司认可中央空调在2013年7、8月份已投入使用、特锐飞克公司在2013年8月14日---8月18日就中央空调设备操作完成了对金源公司工作人员培训的事实，原审认定2013年8月18日为工程验收日对金源公司并无不利，且原审作出该认定后，特锐飞克公司未对该事实提出上诉，视为其对该认定认可，故本院对原审该认定予以维持。

（三）金源公司所诉空调安装工程质量问题应如何处理。

金源公司在原审期间未就涉案空调安装工程质量问题提起反诉，而根据民诉法规定，被告在二审期间不能直接提起反诉，故金源公司所持特锐飞克公司施工工程存在质量问题，其应予赔偿或重作的上诉主张不属本案二审审理范围，对此，其可依法另行解决。

（四）原审对违约金计算是否适当。

特锐飞克公司虽上诉称原审对违约金计算不当，但其在上诉状中没有对应付违约金数额提出具体的请求，其上诉要求本院变更的应付款数额不包含对违约金的数额调整，故本院对其该上诉主张不予审查。加之，金源公司对原审认定的违约金计算方法、数额均未提出上诉，故本院对原审认定的违约金数额予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆商民一初字第38号民事判决；

二、晋中市金源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付山西特锐飞克机电有限公司所欠工程款426776元、违约金55417元，合计支付482193元；

三、驳回山西特锐飞克机电有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费17680元，其他诉讼费240元，二审案件受理费10085元，共计28005元，由上诉人山西特锐飞克机电有限公司负担18567元，由上诉人晋中市金源房地产开发有限公司负担9438元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝永丽

审 判 员　白雁军

代审判员　元晓鹏

二〇一四年十二月十日

书 记 员　刘　娜