北京通成达水务建设有限公司与刘家必建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终1777号 上诉人（原审被告）：北京通成达水务建设有限公司，住所地北京市朝阳区静安里30号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽年代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽年代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月24日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：***，安徽百师律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年9月22日出生，汉族， 住安徽省长丰县。 上诉人北京通成达水务建设有限公司（以下简称通成达公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2024）陕0526民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通成达公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通成达公司上诉请求：1.撤销（2024）陕0526民初523号民事判决书，改判履约保证金536138元的逾期利息自2024年2月18日起计算。2017年9月25日至2024年2月18日利息为161347.76元；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定履约保证金应从2017年9月25日计算逾期付款利息错误，诉讼双方不存在建设工程施工合同关系，一审法院按照合同履约情况计息显然错误。本案的计息时间应当综合从合同主体、工程款结算、诉讼争议等方面予以认定退还时间，应当从一审立案之日起计算。从合同主体看，上诉人与被上诉人无合同关系，被上诉人一审自认代第三人***缴纳履约保证金536138元，(2022）陕05民终109号民事判决书也认定了***为案涉工程的合同相对方，所以主张退还的主体应是***，与***无任何关系，事实上***也一直从未要求我方退还保证金。一审诉状中所称***与***是合伙关系通成达公司并不认可，只是其单方陈述，通成达公司从未与***对接过工程事宜。***与***之间是何关系我方并不清楚，不排除该笔款项由***向***借款，继而将支付利息的义务转嫁至通成达公司。***可以自行提起诉讼，将***列为第三人。从工程款结算看，2019年1月2日，合肥市宏森工程机械有限公司以实际施工人身份起诉通成达公司主张工程款，***作为第三人配合宏森公司诉讼。在通成达公司与***签订合同的情况下，其仍然表示宏森公司为实际施工人，通成达公司更不可能在法院未查清事实的情况下径直退还履约保证金。从诉讼争议看，***2023年5月6日又以自己名义起诉通成达公司要求支付工程款，案号为（2023）陕0526民初2404号。***在诉状中明确表示履约保证金536138元暂时不主张，后期另行起诉。***这一行为不符合常理。 ***辩称，本案主体适格，***是实际支付保证金的主体，也是工程的实际施工人之一，***对此认可，通成达公司亦陈述与***系挂靠关系，并未参与工程实际管理，对实际情况不了解。关于利息，依据的是履约保证金保函确定的有效期自2017年9月25日失效，并且按照业主单位的合同要求仅需支付履约保证金保函或者支付保证金两种方式之一即可。通成达公司既要求提供保函又要求***支付履约保证金没有事实依据，并且该履约保证金上诉人并未实际交付给业主单位。通成达公司没有权利收取履约保证金。 ***述称，该项目属于挂靠，通成达公司没有实际施工，委托***进行施工。***与***是合伙人，***负责财务，***个人支付的履约保证金，履约保证金应返还给***。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令通成达公司退还履约保证金536138元及资金占用损失（以536138元为基数，自2017年9月25日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由通成达公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月1日，通成达公司取得陕西渭南卤阳湖盐碱地综合治理项目—天卤湖开挖工程Ｖ合同段土建工程中标通知书，后与业主渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会盐碱地综合治理项目实施办公室签订总金额为8935630.05元的土建工程施工合同。2016年9月23日，第三人***（乙方）与***（甲方、被告通成达公司安徽分公司员工）就通成达公司所中标工程签订《工程劳务分包合同》，约定工程总价为8935630.05元。合同签订后，***挂靠通成达公司进行实际施工，***先后于2016年8月25日、2016年9月5日向通成达公司安徽分公司账户转卤阳湖五标段履约保函保证金268069元、预付款保函保证金268069元，共计536138元。2023年4月28日，***向***出具说明一份，主要内容为：陕西渭南卤阳湖盐碱地综合治理项目天卤湖开挖工程Ｖ合同段工程是我和***共同做的，该工程的履约保证金贰拾陆万捌仟零陆拾玖元（￥268069.00元）和预付款保函保证金贰拾陆万捌仟零陆拾玖元（￥268069.00元）合计伍拾叁万陆仟壹佰叁拾捌元（￥536138.00元），是***通过中国建设银行合肥临泉路支行账号为3236********分别于2016年8月25日和2016年9月5日转入北京通成达水务建设有限公司安徽分公司。保证金退回时转入该汇款时账号。上述款项由***负责讨回”。另查明，***与***系合伙进行案涉工程施工，***对***主张履约保证金无异议。 一审法院认为，本案争议焦点为：***是否本案适格原告，通成达公司是否应向其退还履约保证金536138元。***与***合伙进行案涉工程施工，***挂靠通成达公司实际施工。***认可履约保证金系***支付，应退还于***，对***主张履约保证金无异议，故***系本案适格原告。***与通成达公司安徽分公司员工***签订的《工程劳务分包合同》依法为无效合同，***向通成达公司安徽分公司支付履约保证金536138元的事实清楚、证据确实，且履约保证金的目的主要是担保工期和质量符合合同约定，现该案涉工程早已结束。综上所述，通成达公司应向***退还履约保证金并支付逾期利息。对***要求通成达公司自2017年9月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条等之规定，判决：由被告北京通成达水务建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告***履约保证金536138元，并支付逾期利息（以536138为基数，自2017年9月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9162元，减半收取计4581元，由被告北京通成达水务建设有限公司负担。 本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明：2021年6月5日，中磊工程造价咨询有限责任公司出具《陕西渭南卤阳湖盐碱地综合治理项目天卤湖开挖工程V合同段结算审核报告》，该报告中注明实际开竣工日期为2016年9月28日至2017年12月17日。2022年10月7日，***向通成达公司邮寄《关于要求退回履约保证金联系函》，催要案涉两笔保证金共计536138元，要求通成达公司在接函后5个工作日内支付，该邮件邮寄信息显示2022年10月10日由他人代收。其余事实与一审法院认定事实一致，予以确认。 本院认为，通成达公司虽然对***诉请其退还履约保证金的身份不认可，但未对一审法院判决其向***退还履约保证金提出上诉请求，通成达公司上诉请求仅为改判履约保证金的利息自2024年2月18日起算，故本案争议焦点是通成达公司退还履约保证金的利息起算时间。履约保证金实质为担保工期和工程质量符合合同约定，根据《陕西渭南卤阳湖盐碱地综合治理项目天卤湖开挖工程V合同段结算审核报告》，载明案涉工程竣工日期为2017年12月17日，结合《工程劳务分包合同》约定及***于2022年10月7日向通成达公司发函要求在5个工作日退回履约保证金的情况，因通成达公司已于2022年10月10日收到该联系函，但未退还该履约保证金，故履约保证金利息自2022年10月18日（扣除周末）起算为宜。一审法院以另份履约保证金保函中业主确定的失效时间认定起算时间不当，应予纠正。通成达公司主张应按***向一审法院起诉时间2024年2月18日起算利息，无充分事实依据，不予采纳。 综上所述，上诉人通成达公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省蒲城县人民法院（2024）陕0526民初523号民事判决； 二、由北京通成达水务建设有限公司于本判决生效后十日内退还***履约保证金536138元，并支付逾期利息（以536138为基数，自2022年10月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9162元，减半收取计4581元，由北京通成达水务建设有限公司负担；二审案件受理费3526.96元，由***负担2326.96元，由北京通成达水务建设有限公司负担1200元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十日 法官助理*** 书记员***