某某、大建建筑集团有限公司（原广州市番禺大石建筑工程有限公司）劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终5087号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，广东经国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东经国律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：大建建筑集团有限公司（原广州市番禺大石建筑工程有限公司）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东敏锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东敏锐律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人大建建筑集团有限公司（原广州市番禺大石建筑工程有限公司）（以下简称大建公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初12975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.依法改判大建公司向***支付一次性工伤医疗补助金补充赔偿责任7232元；3.依法改判大建公司向***支付一次性工伤伤残就业补助金125120元；4.依法改判大建公司向***支付2021年4月6日至10月12日期间停工留薪期工资99053.33元；5.依法改判大建公司向***支付2021年4月6日至4月20日住院伙食补助费1400元；6.依法改判大建公司向***支付交通费2000元；7.依法改判大建公司向***支付营养费1000元；8.依法改判大建公司向***支付后续治疗费用10000元；9.一审、二审的诉讼费用均由大建公司承担。上述不服一审判决金额合计为138884.93元。事实与理由：一、一审法院认定***的工资标准为11262元/月错误，且没有法律依据。一审中，***已经就自己高于单位主张的工资标准完成了举证，结合微信转账金额和时间上的合理性，再结合建筑行业工资发放习惯及其特殊性，应当认定***主张的15640元的月平均工资标准。故应当以该标准为计算基数，核算一次性工伤医疗补助金、一次性工伤伤残就业补助金、停工留薪期工资。二、一审法院未查清53000元的去向和款项用途，该款项系为了支付***因工受伤的住院和门诊医疗费用，且本案中***从未提出医疗费的主张，故不应在本案中扣除53000元。而大建公司已经就医疗费用向工伤保险基金申请报销并直接转账到大建公司的收款账户，故一审认定事实不清，二审法院应予纠正。 大建公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。***上诉请求缺乏法律依据，应当予以驳回。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决大建公司向***支付一次性工伤医疗补助金31280元；2.判决大建公司向***支付一次性伤残就业补助金125120元；3.判决大建公司向***支付2021年4月6日至10月12日停工留薪期工资99053.33元；4.判决大建公司向***支付2021年4月6日至7月19日护理费15600元；5.判决大建公司向***支付2021年4月6日至4月20日伙食补助费1400元；6.判决大建公司向***支付交通费2000元；7.判决大建公司向***支付营养费1000元；8.判决大建公司向***支付后续治疗费10000元。上述合计285453.33元。 一审法院经审理查明：一、签订劳动合同情况：2021年3月1日，***（乙方）与大建公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期限为固定期限从2021年3月1日起至2021年8月31日；岗位为施工作业人员；工作地点为广州市番禺区云星商业大厦工地现场；每月正常工作时间内工资为4500元，于次月15号前发放；由于建筑行业的作息特殊性，乙方如被调至施工现场任职，则同意采用综合计时工作制，工作时间及休息时间按项目部制定的现场管理制度执行，甲方根据实际赶工加班情况支付加班工资。 二、入职时间：2021年3月17日。 三、工作岗位：施工作业人员。 四、工作地点：广州市番禺区云星商业大厦工地现场。 五、工资发放方式：***主张工资支付方式为银行转账和微信转账。大建公司主张支付方式仅为银行转账。 六、发生工伤时间：2021年4月6日。 七、工伤认定情况：2021年6月22日，广州市番禺区人力资源和社会保障局认定***的伤情为工伤，工伤伤情诊断结论：右侧股骨干骨折。 八、伤残等级鉴定情况：2021年10月22日，广州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2021年4月6日至2021年10月12日。 九、工伤保险办理及赔付情况：大建公司于2020年7月参加广州市工伤保险并缴费。广州市番禺区社会保险基金管理办公室于2022年2月18日核定支付***一次性伤残补助金101358元，***确认收到上述款项。其余项目***尚未申请。 2021年4月***受伤后，大建公司通过***微信向***支付赔偿款共53000元，***确认收到。 十、受伤前的本人工资：双方当事人均确认工资已结清。***主张工作时间为2021年3月17日至2021年4月6日，期间共上班19.1天，工资由2021年4月20日大建公司银行转账5000元、2021年3月26日大建公司的员工***微信转账1500元、2021年10月29日大建公司的员工***微信转账7080元构成，共13580元，主张按每月工作日22天计算月工资为15640元（13580元÷19.1天×22天）。大建公司主张***月工资为5000元，已银行转账支付，没有微信支付。 一审法院认为，劳动者的月工资标准应当依据双方的明确约定或实际履行情况确定。本案中，双方劳动合同约定月工资为4500元，但从相关事实看出，双方并未按此标准履行，应视为约定不明。因双方对工资标准分歧较大，双方提交的证据均未能确实证明劳动者工资实发情况，根据广州市番禺区社会保险基金管理办公室作出的广州市番禺区工伤保险伤残待遇核定表计算，***在广州市番禺区社会保险基金管理办公室登记的工资为11262元/月，故酌定受伤前的本人月工资为11262元/月。 十一、解除劳动关系的情况：2021年12月2日。双方均确认。 十二、一次性伤残补助金：工伤保险基金已赔付，一审庭审中，***撤回该项诉讼请求。 十三、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。”本案中，大建公司已购买工伤保险，***在未向工伤保险基金申请赔付一次性伤残医疗补助金的情况下向大建公司主张，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金，依照规定应由用人单位支付。本案中，***的伤残等级为九级，大建公司应支付***八个月的本人工资，为90096元，因大建公司已支付***53000元，扣减后还应支付37096元。关于停工留薪期工资，结合前文查明的***的伤残等级、停工留薪期和月工资情况以及因双方已解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，大建公司应向***支付2021年4月6日至2021年10月12日停工留薪期工资69824.4元（11262元/月×6.2个月）。综上，一次性伤残就业补助金差额37096元、停工留薪期工资69824.4元尚未支付，大建公司应予以支付。 十四、护理费：***主张2021年4月6日至2021年7月19日护理费15600元，按150元/天×104天。双方确认住院期间为2021年4月6日至2021年4月20日，共14天。 一审法院认为，***所受工伤伤情被诊断为右侧股骨干骨折，遵医嘱全休三个月，住院期间及出院后康复期需陪护一名，***主张2021年4月6日至2021年7月19日的护理费15600元（150元/天×104天）合理，一审法院予以采纳。 十五、伙食费、交通费、营养费、后续治疗费：根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”本案中，大建公司已购买工伤保险，***在未向工伤保险基金申请赔付伙食费、交通费的情况下向大建公司主张，一审法院不予支持。关于营养费，现工伤职工可享的工伤保险待遇中未有相关规定，于法无据，一审法院不予支持。关于后续治疗费，根据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十五条的规定，工伤继续治疗或康复应经劳动能力鉴定委员会批准或确认，从工伤保险基金支付，现***直接向大建公司主张，且后续治疗尚未发生，一审法院不予支持。 十六、仲裁结果：穗劳人仲案〔2022〕1274号《仲裁裁决书》作出终局裁决：一、确认申请人与被申请人于2021年12月2日解除劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性向申请人支付2021年4月6日至2021年10月12日停工留薪期工资70290.41元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性向申请人支付停工留薪期内的护理费15600元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。 十七、诉讼请求：如前所述。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条等规定，作出如下判决：一、大建公司集团有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付一次性伤残就业补助金差额37096元；二、大建公司集团有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2021年4月6日至2021年10月12日停工留薪期工资69824.4元；三、大建公司集团有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2021年4月6日至2021年7月19日的护理费15600元；四、驳回***的其它诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由大建公司集团有限公司负担，已由***预交。 二审庭审中，***确认其于2023年3月14日领取工伤基金支付的23224元，其中包括一次性工伤医疗补助金22524元和住院伙食补助费700元。 另，根据本院要求，大建公司公司庭后向本院提交《情况说明》，确认***受伤后，其共向***支付款项53000元，但住院期间的医疗费由***自行支付。之后，经申请，工伤保险基金核定并支付医疗费43964.75元，该款项支付至大建公司。该公司主张，上述剩余款项9035.25元（53000元-43964.75元），***未退还，应自其主张的其他待遇中予以抵扣。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。 关于一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的“本人工资”标准，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，而非工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇，两者存在明显差异。现***确认工伤保险基金已向其核发一次性工伤医疗补助金，在其未能提供工伤保险机构出具的证明或其他证据材料证实大建公司的“月缴费工资”存在不足额的情况下，其主张一次性工伤医疗补助金差额，依据不足，本院不予支持。同理，一审法院以工伤保险基金核发一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的“本人工资”标准，核算一次性伤残就业补助金，并无不当。***要求按照15640元/月的标准计算一次性伤残就业补助金，理据不足，本院亦不予支持。但二审中，大建公司确认其向***支付53000元后，已通过工伤保险基金报销43964.75元，故大建公司实际上向***支付的赔偿款为9035.25元，该款项可在大建公司应支付一次性伤残就业补助金90096元中抵扣，抵扣后，大建公司还应支付一次性伤残就业补助金81060.75元。一审法院直接扣减53000元，存在不当，本院予以纠正。 关于停工留薪期工资。***主张应按其月工资15640元/月予以计算，大建公司对此不予认可，主张***工资为5000元/月。因双方前述主张均与合同约定的工资标准不一致，且均未能提交充分证据证明工资发放情况，故一审法院根据广州市番禺区工伤保险伤残待遇核定表内容，以上述工伤保险待遇的计算标准认定***月工资为11262元，并无不当，本院予以确认。但仲裁机构已经按照该标准计算***的停工留薪期待遇为70290.41元，大建公司并未对此提出起诉，应视为其对该数额并无异议。而一审法院重新计算***的停工留薪期待遇为69824.4元，存在不当，本院依法予以纠正，仍认定***的停工留薪期待遇为70290.41元。 关于伙食补助费。***确认工伤保险基金已向其核发该款项，其再主张大建公司支付，理据不足，本院不予支持。 关于交通费、后续治疗费、营养费。一审法院已作分析认定，论述清晰，说理明确，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案因出现新事实导致一审查明事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初12975号民事判决第三项； 二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初12975号民事判决第四项； 三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初12975号民事判决第一项为：大建建筑集团有限公司于本判决送达之日起五日内向***支付一次性伤残就业补助金差额81060.75元； 四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初12975号民事判决第二项为：大建建筑集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付2021年4月6日至2021年10月12日停工留薪期工资70290.41元； 五、驳回***的其它诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由大建建筑集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十七日 书记员*** ***