南平市建阳区书坊乡人民政府、武夷山市兴夷公路养护工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终585号

上诉人（原审原告）：武夷山市兴夷公路养护工程有限公司,住所地福建省武夷山市茶场五区（安置小区）。

法定代表人：范沛明，总经理。

委托诉讼代理人：姚锡明，福建潭明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南平市建阳区书坊乡人民政府，住所地福建省南平市建阳区书坊乡书林街10号。

法定代表人：暨雄青，乡长。

委托诉讼代理人:黄声伟，男。

委托诉讼代理人:张健旺，南平市建阳区麻沙法律服务所法律工作者。

上诉人武夷山市兴夷公路养护工程有限公司（以下简称兴夷公司）因与被上诉人南平市建阳区书坊乡人民政府（以下简称书坊乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院(2020)闽0703民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

兴夷公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持兴夷公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。兴夷公司于2017年9月30日通过招投标中标案涉项目，虽然在双方签订的《建设工程施工合同》中有约定固定单价，但施工过程中出现材料价格大幅度上涨的突发情况，继续施工将很难保证工程质量。为此，兴夷公司于2018年3月12日向书坊乡政府提交了《关于申请调整材料差价报告》,书坊乡政府亦认可该事实。书坊乡政府也多次专门召开会议研究，同意调整单价问题再行协商，并口头通知兴夷公司继续施工。故兴夷公司与书坊乡政府已经达成了，变更原合同单价，不再按《建设工程施工合同》中约定的固定单价进行结算的合意。一审判决未查明认定前述事实，应予以纠正。二、因书坊乡政府未及时聘请监理单位，导致开工延期四个多月。2018年水泥、砂石等材料价格大幅度上涨，造成兴夷公司损失。经一审法院委托司法鉴定，因材料价格上涨导致的工程差价为2951181元，该部分损失应由书坊乡政府赔偿。三、本案双方签订《建设工程施工合同》时故意规避法律，删除了因市场价格波动而调整单价的相关规定，双方应当按照住房建设保障部颁发的《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用条款11.1“合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，其超过部分据实调整。”案涉项目材料价格上涨已远远超过基准单价的5%的规定调整单价。同时，根据建筑行业规范《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013第3.4条规定，建筑工程发承包不得采用无限风险；第9.8.2条规定，承包人采购材料和设备的，应在合同中约定主要材料设备价格变化的范围或者幅度。因此，《建设工程施工合同》专用条款中第16.1条“合同期内不调价”的约定没有约束力。四、书坊乡政府同时期对外发包的不同标段同类工程项目，单价均按照上涨后的材料价格确定预算，唯独案涉项目是按照上涨前的材料价格确定单价，对兴夷公司明显不公。一审法院以双方在合同中约定“合同期内不调价”为由驳回兴夷公司的诉讼请求，判决不公，应予以纠正。五、兴夷公司在一审时不知道书坊乡政府持有关于同意调整项目单价的《情况说明》，而该《情况说明》直接影响案件处理结果，应当予以采信。

书坊乡政府辩称，一、兴夷公司虽向书坊乡政府提交了《关于申请调整材料差价报告》，但书坊乡政府并未同意。书坊乡政府于2021年1月20日所作的《情况说明》，不能证明双方就原材料价格调整达成新的合意。二、根据案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书第2条和第3条约定，若项目专用合同条款与通用合同条款的约定不一致，应以项目专用合同条款的约定为准。三、案涉工程的开工日期虽然迟于合同签订日期，但兴夷公司不能据此要求调整原材料价格。《建设工程施工合同》第一部分协议书第9条明确约定，开工日期以实际开工令载明的日期为准。另，项目专用合同条款15.4.7条约定：“凡工程量清单中有单价的，不管什么原因导致其数量增加或减少，单价均不予以调整。”故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

兴夷公司向一审法院起诉请求：书坊乡政府增补因原材料价格上涨而导致的工程差价款2951181元。

一审法院认定事实：2018年1月8日,兴夷公司中标后与书坊乡政府签订《建设工程施工合同》，约定：书坊乡政府接受兴夷公司投标，由兴夷公司承包建设南平市建阳区X859新崇线麻沙路口至莒口公路晋级改建工程书坊乡(书坊段)K5+400--K18+100（项目名称）,根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为31528908元,具体工程价款以实际完成的工作量及约定的计算方式最终结算；工期为18个月。《建设工程施工合同》的项目专用合同条款第16.1条约定：合同期内不调价；第15.4.7条约定：凡工程量清单中有单价的，不管什么原因导致其数量增加或减少，单价均不予以调整。其余内容详见双方签订的《建设工程施工合同》。合同签订后,兴夷公司积极建设,在工期内完成案涉工程并通过交工验收，交付书坊乡政府投入使用。一审法院另查明，在施工过程中,由于原材料尤其是水泥、砂石料等价格大幅上涨,兴夷公司的建设成本超出合同签订当时预算。经兴夷公司申请、书坊乡政府同意，一审法院摇号选定福建宏建工程造价咨询有限公司就案涉工程施工期内因原材料价格变动产生的工程材料差价进行鉴定，兴夷公司垫付鉴定费用60000元。2020年10月30日福建宏建工程造价咨询有限公司出具《南平市建阳区X859新崇线麻沙路口至莒口公路晋级改建工程（K5+400~K18+100）的公路建设工程项目鉴定报告》（福建宏建J2020003号），鉴定结论：南平市建阳区X859新崇线麻沙路口至莒口公路晋级改建工程（K5+400~K18+100）施工合同中，在施工期间内因原材料价格市场变动产生的主要材料价差为2973221元，按施工合同优惠后材料价差为2691657元（下浮K值9.47%）；其他说明：4.本工程建设工程施工合同项目专用合同条款16.1条注明：合同期内不调价。

一审法院认为，本案双方对案涉工程施工期间内存在原材料价格上涨的事实不持争议，争议焦点在于兴夷公司依据原材料价格上涨这一事由主张增补工程价款是否有法律依据。从一审庭审查明的事实来看，2018年1月8日双方签订的《建设工程施工合同》项目专用合同条款16.1条对“合同期内不调价”有明确约定，项目专用合同条款15.4.7进一步就“凡工程量清单中有单价的，不管什么原因导致其数量增加或减少，单价均不予以调整”进行约定。显然，双方当事人对案涉工程包括原材料价格在内的单价不调整的是知晓和明确的。兴夷公司主张本案不应适用合同约定，应依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定适用情势变更原则，调整工程价款。一审法院认为，情势变更原则的使用应以合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化为前提，情势的变更须当事人无主观过错。本案兴夷公司系通过公开招标方式取得案涉工程的承建资格，在招标文件、施工合同中对“合同期内不调价、不调单价”的约定清楚明确，未在异议期内提出异议，即便在实际施工期间内出现了原材料价格大幅上涨的情形，仍应归属于其应当预见的商业风险，故由其承担相应的风险后果。《建设工程施工合同》中对“合同期内不调价、不调单价”的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，驳回兴夷公司的诉讼请求。一审案件受理费31449元，减半收取计15724.5元，鉴定费6万元，由兴夷公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴夷公司提出一审法院遗漏认定“兴夷公司已向书坊乡政府申请调价”以及“书坊乡政府已就该问题进行专项研究讨论，并且作出答复”的事实。经查，兴夷公司确实向书坊乡政府提交了《关于申请调整材料差价报告》。书坊乡政府经研究讨论形成的意见为：因工期紧、任务重，要求中标方不得影响工程进度，先继续施工；对于主材料价格问题，待咨询审计等相关部门和专家意见后再行协调。一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，案涉工程项目于2018年4月28日正式开工。

本院认为，当事人二审中的争议焦点为：书坊乡政府是否应当向兴夷公司增补因材料价格上涨而增加的材料价款。对此，本院分析认为：首先，案涉《建设工程施工合同》的专用条款部分“合同期内不调价”“凡工程量清单中有单价的，不管什么原因导致其数量增加或减少，单价均不予以调整”的约定，意思表示明确无歧义，且并不违反法律、行政法律的强制性规定，对合同双方具有约束力。《建设工程施工合同示范文本》《2013工程量清单计价规范》的相关条款以及同时期其他建设项目的合同内容，均不足以否定前述合同条款的效力。其次，兴夷公司虽在施工过程中提出过调整单价，书坊乡政府也进行了研究并作出了答复。但是，根据书坊乡政府作出的答复意见以及兴夷公司二审中提交的《情况说明》等证据，并不足以证实书坊乡政府同意调整单价。再次，兴夷公司作为专业建筑企业，对于施工期间的材料价格可能出现波动以及“单价均不予以调整”可能引发的商业风险，应当具备预见能力。案涉工程施工过程中的价格上涨现象，属于正常市场波动，并不构成情势变更。最后，兴夷公司还提出，因书坊乡政府原因延误开工，进而导致了兴夷公司材料价格上涨损失。经查，案涉《建设工程施工合同》中约定开工时间以开工令载明的时间为准，并未限定最迟开工日期。且兴夷公司亦未提交证据证明书坊乡政府存在恶意或因重大过失导致延迟开工的行为。

综上所述，兴夷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院适用《中华人民共和国民法典》进行判决，存在错误，但判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31449元，由武夷山市兴夷公路养护工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　熊建安

审 判 员　吴彦瑾

二〇二一年八月三十一日

法官助理　金纪超

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。