某某建、某某与广东华樵建筑工程有限公司、佛山市晟睿物业管理有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终15320号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**建，男，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：***，广东业证律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：**，广东远大永恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东远大永恒律师事务所律师。（委托权限自2022年7月14日起至2022年11月27日止） 委托诉讼代理人：***，广东远大永恒律师事务所律师。（委托权限自2022年11月28日起） 被上诉人（原审被告）：广东华樵建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市晟睿物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东高木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何淑桢，广东高木律师事务所律师。 原审被告：佛山市南海区西樵镇民乐社区延陵股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：**协。 委托诉讼代理人：潘裕彬，广东海恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东海恩律师事务所律师。 上诉人**建、***因与被上诉人广东华樵建筑工程有限公司（以下简称华樵公司）、佛山市晟睿物业管理有限公司（以下晟睿公司）及原审被告佛山市南海区西樵镇民乐社区延陵股份经济合作社（以下简称延陵股份社）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021)粤0605民初29306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建上诉请求:1.撤销一审判决第二项；2.华樵公司对***应付**建工程款2728816.43元及利息(利息以2728816.43为基数从2020年1月4日起至付清欠款之日止按同期银行贷款市场报价利率计算)承担连带责任；3.晟睿公司在欠付工程价款范围内对***应付**建工程款2728816.43元及利息承担连带责任；4.由华樵公司、晟睿公司承担本案二审诉讼费。事实和理由:一、一审判决没有查明***与华樵公司之间的法律关系。在晟睿公***樵公司于2019年1月10日签订的《佛山市南海区听音湖实验学校建设工程项目建设工程施工合同》中，***作为华樵公司的委托代理人在承包人签章栏签名。因此，在本案中***可能只是华樵公司的委托代理人，也可能是涉案工程的分包人，还可能是挂靠人。如果***只是华樵公司的委托代理人，则华樵公司应当对**建承担支付工程款的责任。虽然**建在民事起诉状中认为华樵公司与***之间是工程转包关系，但是，事实上两者之间属于何种法律关系，法院仍然应当查明。华樵公司作为涉案工程的承包人，掌握着能够证实其与***之间法律关系的证据，但是华樵公司没有提交该等证据。在华樵公司没有提交相关证据的情况下，应当认定***是华樵公司的代理人与**建签订分包合同，应当判决华樵公司对**建承担责任。 一审判决没有***睿公司欠付工程价款的事实，并在查明其欠付工程价款的数额后判决晟睿公司在欠付工程价款范围内对**建承担责任。虽然晟睿公**称其已付工程款已经超过了施工合同约定的工程暂估价并提供了相应的付款依据，但是，对于约定实行按实结算的建设工程，因为实际施工的工程范围可能大幅超过合同约定的工程范围，所以工程暂估价是没有任何实际意义的。晟睿公司也承认涉案工程尚未结算，晟睿公司只是按照完成工程量的80%支付工程进度款，根本不可能存在已付进度款超过最终结算款的情形。另外，根据晟睿公司提交的《建设工程施工合同》，施工范围不包括体育设施设备、园林绿化、厨房设备设施、空调采购、餐厅、报告厅、办公楼、特殊功能室等部分场室的二次装修，但是，华樵公司的实际施工范围却包括了上述除外范围的工程，所以导致其已经支付的进度款超出了施工合同约定的工程暂估价。由于是否欠付工程款的证据掌握在晟睿公司手中，因此，在其举证不充分的情况下，应当认定其欠付工程款。 针对**建的上诉，华樵公**称，一、华樵公司与**建之间没有合同关系，并非合同相对方，***也并非代理华樵公司与**建签订合同。首先，**建在实际施工过程中是与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，**建并没有与华樵公司直接建立合同关系，华樵公司并非合同的相对方。其次，华樵公司与延陵股份社、晟睿公司签订《佛山市南海区听音湖实验学校建设工程施工合同》，***在该合同的委托代理人处签名与其以个人名义与**建签订《建设工程施工劳务分包合同》是两个不同的法律行为，并不当然构成代理华樵公司与**建签订合同。最后，**建与***签订涉案合同后也向华樵公司出具了《***》，声明其与***的合同关系与华樵公司无关。显然**建明知该劳务分包中相对人为***而非华樵公司，***并非代理华樵公司与其签订合同，因此相应的责任应由***承担。 二、**建自认华樵公司与涉案工程款纠纷无关，现主**樵公司承担清偿责任违反禁止反言规则。**建承接劳务工程后，于2021年2月5日向华樵公司出具了《***》，不仅表明**建明知***才是《建设工程施工劳务分包合同》的相对人，还自认华樵公司与涉案工程款无关。而在一审庭审质证中**建对该《***》真实性无异议，那么在其自认华樵公司与涉案工程款无关的情况下，**建上诉要求华樵公司承担责任违背了禁止反言规则。 三、涉案工程至今尚未结算，华樵公司亦未截留工程款。本案，延陵股份社、晟睿公司就涉案工程至今仍未结算，前期支付的工程款已全部用于支付工人工资及材料款。截止目前，华樵公司并没有截留多余的工程款。为此，华樵公司亦多次督促***与延陵股份社、晟睿公司尽快完成工程结算，早日解决因该工程引起的欠款纠纷。 针对**建的上诉，晟睿公**称，晟睿公司与**建公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，**建没有依据**睿公司主张权利。晟睿公司已经按照与华樵公司签订的建设工程施工合同的约定，履行了付款义务，且已支付的工程款超过了合同约定的到期应付工程款，不存在欠付工程款的情形。**建没有明确要求晟睿公司承担责任的具体法律依据，根据最高院的专业法官会议纪要，发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包、违法分包关系中的实际施工人。 针对**建的上诉，延陵股份社述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，延陵股份社无须承担本案任何责任。从**建提交的《民事上诉状》可知，**建在上诉请求及事实与理由中均未主***股份社承担任何责任，应当在**建上诉范围内审查本案，延陵股份社无须承担本案的任何责任。延陵股份社作为土地出租方，非本案的实际发包人、建设单位，与**建不存在合同关系，非本案的适格主体。故，延陵股份社无须承担本案的任何责任符合客观事实，于法有据。 针对**建的上诉，***的答辩意见与其上诉理由一致。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判**建向***返还1698891.62元及利息(利息从2022年6月1日起按照全国人民银行间同业拆借中心公布一年期贷款利率计算至付清之日止)，驳回**建的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由**建承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案合同工程价款为38539246.43元这一事实错误，应当予以撤销。（一）**建提供的《听音湖实验学校施工班组结算单》不能作为认定结算面积的计算依据。根据***与**建签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第五条第(三)款的约定，结算时按照[建筑面积计算规则]计算面积，即双方就结算面积的计算标准有明确的合同约定。而根据《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)第3.0.21、3.0.22、3.0.27已经明确规定了结构外阳台(走廊)仅计算面积的1/2，外墙装饰柱不计算面积等计算规范。结合本案，**建制作的《听音湖实验学校施工班组结算单》清晰注明只是建筑面积，并非双方根据合同约定而计算出来的实际结算面积。经***委托有资质的第三方审核，按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算，结算面积应当为65928.51m2，与《听音湖实验学校施工班组结算单》的建筑面积67518.61m2相差1590.1m2，金额相差855473.8元。更为重要的是，作为发包人晟睿公司与总承包人华樵公司之间的结算面积也只是65928.51m2，因此，《听音湖实验学校施工班组结算单》中注明的建筑面积实际上与双方合同约定的结算面积不一致，不具备客观真实性，不能作为双方结算依据。（二）关于增加工程部分。首先，**建提供的所谓增加工程结算单并没有***的签字确认，***不予认可。其次，有***签字的现场签证单，***当时已明确表示有部分与事实不符，一审判决却无视该情形，反而径直依据有修改的签证单的金额认定增加工程，明显依据不足。综上，涉案工程的工程款应当依据《建筑工程施工劳务分包合同》约定的计算方式计算，即65928.51m2×538元/m2=35469538.38元。 一审判决认定***向**建仅支付了35710430元工程款错误，应当予以纠正。（一）***有工程款转账依据的金额为36060430元，且**建自认收到的金额为35810430元，均与一审判决认定的金额不相符。（二）**建称其2019年8月转账给***的250000元是退回部分工程款，应当由其举证加以证实，并不是由***举证证明。由于**建没有举证证明，应当承担举证不能的不利后果。（三）因**建聘请的工人起诉华樵公司，致使华樵公司扣取***100000元工程款，该责任在于**建，应当视为***支付了该100000元工程款给**建。另外，**建施工的围墙存在质量问题需要修复，鉴于修复义务在于**建，因此***垫付的8000元也应当视为支付给**建的工程款。综上，***实际已向**建支付的工程款为36060430+100000+8000=36168430元(不含退回1000000保证金)。 三、一审判决程序严重违法，应当予以撤销。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。结合本案，***在一审时已明确结算面积存在明显原则性错误，本来通过鉴定即可认定，但一审法院却违反上述法律程序，未向***释明是否提出鉴定，即一审判决程序严重违法，损害***的合法权益。 四、**建应当返还1698891.62元给***。***提供的证据足以证明**建自身未积极履行自身合同义务，并组织工人先后5次到工地、开发商、政府部门闹事，根据《建筑工程施工劳务分包合同》第十条第9款的约定，**建应当向***支付违约金1000000元。结合涉案总工程款为35469538.38元，而***已支付的工程款36168430元，扣减1000000元违约金，则**建应当返还1698891.62元=(36168430－35469538.38元＋1000000元)给***。 针对***的上诉，延陵股份社的**意见与其对**建的**意见一致。 针对***的上诉，晟睿公司、华樵公司未提出**意见。 **建向一审法院提出诉讼请求：1.***、华樵公司向**建支付2728816.43元及违约金（以2728816.43元为基数从2020年1月4日起按照日千分之一计算至工程款付清之日止）；2.延陵股份社、晟睿公司在欠付的工程价款范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由***、华樵公司承担。 ***向一审法院提起反诉请求：1.**建向***返还843417.82元及利息（利息从2022年6月1日起按照全国人民银行间同业拆借中心公布一年期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由**建承担。 一审法院认定事实：2018年10月26日，延陵股份社（甲方）、案外人***（乙方）、晟睿公司（丙方）签订《集体建设用地使用权出租合同》，约定：乙方在2014年8月8日通过公开竞价的方式取得延陵股份社崇民西路东边用用地75.857亩，由于其中65.054亩土地已经国土部门的审批同意转为教育用地，因此，乙方与合伙人成立项目公司（丙方）在该地块开发建设学校。 2018年11月11日，***（发包方、甲方）、**建（承包方、乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称涉案合同），约定甲方同意将佛山市南海区听音湖实验学校建设工程项目施工中劳务工作任务（以下简称涉案工程）分包给乙方进行承包。造价约35000000元。工程保证金2000000元，本协议签订3天内，乙方向甲方缴纳2000000**约保证金，合同生效；此款在2018年12月28日前甲方返还乙方1000000元保证金，其余的1000000元保证金2019年1月5日前一次性返还乙方。本工程保险费由甲方负责，工人工伤事故在5000元以内由乙方负责，超出保险额度的工伤事故70%由甲方负责，30%由乙方负责。甲方按约定的支付时间支付工程款(进度款)，如甲方不能按约定时间支付，超过七天不能支付的第八天开始甲方每天向乙方支付未能支付部分工程款的千分之一作为补偿。工程质量保修期从竣工验收合格之日算起1个月，如无质量问题甲方在保修期满十天内将保修金（**所验收工程量造价的3%)支付给乙方。在工程二年保修期内如发现质量问题，甲方书面通知乙方，乙方应积极配合甲方进行返修，如乙方在协商期内不能返修完成的，甲方可另请其他施工队伍进行返修，其返修的费用从工程质量保修金中扣除，造成返修的工作直到合格为止。保修期满后一个月内一次性付清总工程款。乙方撤场之前必须将民工工资、材料费等外欠款清还完毕，保证不因外欠款问题影响甲方施工和损害甲方企业信誉，乙方充分考虑本工程属于带资工程，如因没有到工程款支付节点，出现工人上访闹事甲方有权处罚乙方200000元/次的处罚。甲方收到乙方竣工结算报告及结算资料，并经双方审核共同确认后10天内(双方审核时间从乙方提交完整结算资料后或30天内审完毕)不支付工程竣工结算价款，甲方按每天欠款总额的千分之三。付款方式：1.2019年元月31号前付款8000000元；2.教学楼、办公楼砌砖，内墙批灰完成付主工程序款的70%。外墙粘贴，外架拆除完成按工程完成量的80%支付，达到甲方初步验收付主程款的90%，竣工验收付主97%；3.综合楼一、综合楼二、食堂、***主体结构封顶完成付主工程款的55%，砌砖。内墙完成付主工程款的70%。外墙粘贴、外架拆除完成付主工程款的80%，达到甲方初步验收付主工程款的90%，竣工验收付主97%；4.其余3%质保金，按合同执行。 2018年12月26日，**建向***支付1000000元保证金。 2019年1月10日，延陵股份社（建设单位）、晟睿公司（发包人）、华樵公司（承包人）签订《佛山市南海区听音湖实验学校建设工程施工合同》，约定：工程名称为佛山市南海区听音湖实验学校建设工程项目，合同暂估价130000000元。***作为华樵公司的委托代理人在合同落款处签名。合同附件2承包人主要施工管理人员表显示，***系项目主管。 2019年8月2日，佛山市南海区听音湖实验学校综合楼一、综合楼二、学生宿舍、办公室、教学楼办理竣工验收备案。 2019年11月26日，**建作为班组组长签订了《听音湖实验学校施工班组结算单》，载明涉案工程的施工面积、单价及结算公式，总工程款费用为36325012.18元。***于2019年12月19日在“生产经理确认”一栏签名，***在“总经理审核意见”一栏签名。 **建作为班组组长签订了《听音湖实验学校施工班组结算单》，载明：施工内容为听音湖实验学校建设工程（合同外）增加工程，编号001-007号现场签证单合计444809.17元，编号009-019号现场签证单合计1338131.36元，编号021-027号现场签证单合计249049.72元，编号031号现场签证单43525元，合计工程款费用2075515.25元。***于2019年12月23日在“生产经理确认”一栏签名，并手写备注“工程款项已核对”。 **建在诉讼中提供了编号001-007号、009-019号、021-027号、031号现场签证单，均载明了签证内容及工程款金额，***、***在该部分现场签证单上签名。 **建在诉讼中提供了编号008号、020号、028号、209号现场签证单：008号现场签证单载明工程款合计54362.88元，最终确认50000元；020号现场签证单载明工程款4590元，最终确认5000元；028号现场签证单载明工程款115000元，最终补80000元；029号现场签证单载明工程款3719元，已确认。***均在该部分现场签证单上签名。 另查明，2019年8月30日，**建向***转账200000元。2020年8月13日，**建向***转账50000元。针对该两笔转账，**建在诉讼中称，***向**建支付工程款后，由于需要资金周转，所以要求**建退回部分款项，因此***实际支付的工程款应扣减该250000元。*****，该款项不属于借款，是**建与***之间的其他往来，该费用属于中介费，但没有证据佐证。 诉讼中，*****，含退还保证金1000000元在内，已向**建支付37168430元，其中包括2021年2月5日支付3000000元（实际转账2900000元、因工人闹事**建同意扣款100000元），以及2021年5月12日由于围墙修复支出的8000元应由**建承担。**建**，2021年2月5日实际仅支付2900000元，对围墙修复的8000元有异议。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应当适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。**建作为个人不具备建设工程施工资质,其和***签订的涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但因**建已完成了施工,其有权参照合同约定及实际完成工程量要求***支付工程款。 ***签订结算单确认工程价款36325012.18元，而后其聘请的人员***才签订结算单确认合同外工程款2075515.25元，***签订的结算单所载明的现场签证单均经***签名确认，此外，***还签订了008号、020号、028号、029号现场签证单，该四份签证单确认的工程款合计138719元（50000元+5000元+80000元+3719元），由于现场签证单载明的签证内容、结算价款核算方式与***所签订结算单载明的施工内容、结算公式完全不同，***主张其签订的结算单已包含了增加工程部分，显然与事实不符，一审法院不予采纳，涉案工程的结算款应根据结算单及现场签证单核算，为38539246.43元（36325012.18元+2075515.25元+138719元）。 ***主张除退还保证金外已支付工程款36168430元（37168430元-1000000元），**建对此有异议，结合双方举证及庭审**，一审法院分析如下：1.***认为其在2021年2月5日支付了工程款3000000元，但未举证证明**建同意因工人闹事扣减100000元，故2021年2月5日的付款应以实际转账2900000元为准；2.***未举证证明修复费用8000元的具体支出情况及该费用应由**建承担，故该费用不应计入已付款金额；3.**建另行向***转账了250000元，其称是***需要资金周转让才让其退回工程款250000元，***认为该款项不属于借款，应为中介费，但并未举证证明该款项性质或双方存在其他经济往来，故一审法院采信**建的**，确认应从***主张的付款金额中扣减**建转回的250000元。综上，***实际向**建支付工程款35810430元（36168430元-100000元-8000元-250000元）。 涉案工程对于付清全部工程款时间约定不明，由于佛山市南海区听音湖实验学校建设工程项目已于2019年8月2日办理竣工验收备案，**建、***于2019年12月23日办理结算手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，现付款期限早已届至，一审法院对**建要求***支付剩余款项2728816.43元（38539246.43元-35810430元）的诉请依法予以支持。虽然涉案合同的违约金条款无效，但***未在应付款期限内将相应款项支付予**建，应向**建支付该工程款产生的法定孳息，即***应以2728816.43元为本金从2020年1月4日起至实际付清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予**建。**建诉请超出核定部分，一审法院不予支持。 基于前述，***尚欠付工程款，另外，无效合同约定的违约责任也无效，***举证也不足以证明由于**建原因在未到达工程付款节点发生工人闹事，故***主张**建应支付违约金1000000元，没有法律依据，一审法院不予采纳，对于***反诉请求**建返还843417.82元及支付利息，一审法院不予支持。 华樵公司、延陵股份社与**建不存在合同关系，**建亦未明确其要求华樵公司、延陵股份社承担责任的其他法律依据,故其要求华樵公司、延陵股份社对本案债务承担责任，没有法律依据,一审法院不予支持。因华樵公司、晟睿公司就佛山市南海区听音湖实验学校建设工程项目尚未完成结算，晟睿公司已付工程款金额已超合同约定的总造价金额，没有证据反映晟睿公司存在拖欠工程款的情形，并因此导致***无法向**建支付工程款，故**建诉请晟睿公司在欠付范围内承担连带清偿责任没有依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之****内支付工程款2728816.43元及以此为本金从2020年1月4日起至实际付清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予**建；二、驳回**建的其他诉讼请求；三、驳回***的全部反诉请求。本诉受理费14315.27元（**建已预交24721.79元），由***负担应于判决发生法律效力之****迳付予**建。反诉受理费6117.09元（***已预交），由***负担。对**建多预交的诉讼费用10406.52元，在判决发生法律效力后经书面申请,一审法院予以退还予**建。 二审期间，**建向本院提交了如下证据：1.关于工程结算前提前收取工程款解决收取工程款解决班组工人工资的申请，拟证明佛山市南海区听音湖学校建设工程项目已全面竣工验收，但佛山市晟睿物业管理有限公司拖延结算，晟睿公司最少应该再支付2400万元给***；2.园林绿化施工合同、聊天群“园林绿化工程听音湖学校”聊天记录、南海区听音湖学校运动场照片，拟证明除本案所涉工程外***还承包了南海区听音湖学校的体育设施设备、园林绿化等工程项目，这就导致晟睿公司支付的工程进度款已经超过了涉案建设工程项目施工合同中约定的暂估价，而实际上晟睿公***工程款。本院依法组织当事人进行了质证。晟睿公司对证据1的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，根据该证据的内容可知，华樵公司确认晟睿公司已按照合同约定按时、足额支付工程款，双方目前正在办理结算核对工作，故本院对**建主**睿公司存在拖延结算情形的证明内容不予确认。**建提交的证据2未提交原件予以核对，且与本案无关，因此本院不予采信。其他当事人未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：一、***应否向**建支付工程款；二、华樵公司、晟睿公司应否对**建的债权承担清偿责任。对此本院作如下分析： 关于争议焦点一。其一，**建负责施工工程结算价为38539246.43元。***、**建签订的《建筑工程施工劳务分包合同》因**建不具备相应建设工程施工资质违反法律、行政法规的强制性规定，故属于无效合同。**建已完成了施工，涉案工程已办理竣工验收备案并投入使用，且双方对**建负责施工的工程范围完成了结算，***应按照结算金额支付工程款予**建。***上诉主张《听音湖实验学校施工班组结算单》不能作为结算面积的计算依据，涉案工程款应为35469538.38元。对此本院认为，***签订结算单确认**建施工的教学楼、办公楼、综合楼一、***、综合楼二、体育馆等劳务分包工程价款为36325012.18元。2019年12月23日，***聘请的人员***对合同外增加工程款项进行了核对，签订结算单确认合同外工程款2075515.25元，且该结算单所依据的现场签证单均经过***的签名确认。另***对编号008、020、028、209现场签证单工程价款进行了确认，因此一审根据结算单及现场签证单认定涉案工程的结算款为38539246.43元（36325012.18元+2075515.25元+138719元）合法有据，本院予以确认。***签订工程价款36325012.18元结算单中的结算公式仅仅是为了说明结算过程、结算款统计依据，***对该工程的最终结算款进行确认表明其对该工程造价36325012.18元的认可，该结算单具有法律拘束力，现其以该结算单载明的结算公式中的建筑面积与结算面积不符，不确认该结算单，有违诚信，缺乏理据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”据此，***上诉主张一审未向其释明申请鉴定，程序严重违法，缺乏理据，本案不予采纳。 其二，***实际向**建支付工程款为35810430元。1.**建提交2019年8月13日、2020年8月30日账户交易明细分别转账200000元、50000元，***主张该250000元属于其与**建的其他经济来往，但未提供相应证据予以证明，也没有对此作出合理说明，因此一审法院采信**建的**，确认应从***主张的付款金额中扣减**建转回的250000元并无不当。2.***上诉主张因**建聘请工人起诉华樵公司致使华樵公司扣取其100000元工程款，故该损失由**建承担，因**建对此未同意扣减100000元，***主张100000元损失由**建承担缺乏法律依据，本院不予采纳。2.***未举证证明修复费用8000元的具体支出情况、修复范围，**建对此亦不确认，一审认定该费用不应计入已付款金额并无不当，本院予以确认。经核算，***实际向**建支付工程款35810430元（36168430元-100000元-8000元-250000元）。 其三，***未能充分举证由于**建原因在未到达工程付款节点发生工人闹事，故***主张**建扣减工程罚款1000000元于法无据，本院不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条的规定，一审判令***向**建支付剩余款项2728816.43元（38539246.43元-35810430元）及相应利息，合法正确，本院予以维持。 关于争议焦点二。华樵公司、晟睿公司无需承担清偿责任。1.《建筑工程施工劳务分包合同》的签订主体分别为***、**建，且**建未举证证明***系代表或受华樵公司委托签订该合同，***、华樵公司一审时确认***系挂靠华樵公司承包涉案工程的，且涉案工程施工、结算事宜均由***与**建沟通对接，**建一审起诉状称系***将涉案工程发包予其的，因此华樵公司并非系合同相对方，其要求华樵公司承担清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。2.因华樵公司、晟睿公司就佛山市南海区听音湖实验学校建设工程项目尚未完成结算，未有证据显示系因晟睿公司原因恶意拖欠结算，且晟睿公司已付工程款金额已超合同约定的总造价金额，截止本案法庭辩论终结前未有证据反映晟睿公司存在拖欠工程款的情形，故一审驳回**建关**睿公司在欠付范围内承担连带清偿责任的诉请并无不当，本院予以维持。 综上，**建、***上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57261.06元（上诉人**建、***分别已预交28630.53元、28630.53元），由上诉人**建负担28630.53元，上诉人***负担28630.53元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二三年一月十九日 法官助理　　闫　洁 书 记 员　　***