深圳柚安米科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等商标权权属、侵权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民事判决书

(2021)京73民终3230号

上诉人（原审原告）：北京途牛天下信息技术有限公司，住所地北京市大兴区天华大街5号院3号楼3层307。

法定代表人：周晓东，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：季志庆，北京中银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳柚安米科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道福强社区华强北路1002号赛格广场5210B。

法定代表人：温小春，董事长。

委托诉讼代理人：蔡冰，该公司员工。

委托诉讼代理人：宗菲，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京时智时悦科技有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路1号院6号楼104-364。

法定代表人：高金莹。

原审被告：浙江快服集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金衢路3号智诚大厦6幢3楼快服众创空间301室。

法定代表人：娄伟波，总裁。

委托诉讼代理人：沈朝阳，该公司员工。

原审第三人：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层02房间。

法定代表人：叶骏。

上诉人北京途牛天下信息技术有限公司（以下简称途牛公司）因与上诉人深圳柚安米科技有限公司（以下简称柚安米公司）、被上诉人北京时智时悦科技有限公司（以下简称时智时悦公司）、原审被告浙江快服集团有限公司（原名金华快服科技有限公司，以下简称快服公司）、原审第三人北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初8611号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人途牛公司的委托诉讼代理人季志庆，上诉人柚安米公司的委托诉讼代理人蔡冰，原审被告快服公司的委托诉讼代理人沈朝阳到庭参加了诉讼。被上诉人时智时悦公司、原审第三人搜狗公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

途牛公司上诉请求：改判一审判决第一项，判令柚安米公司、时智时悦公司赔偿途牛公司经济损失20万元，柚安米公司、时智时悦公司承担本案公证费、律师费11000元；柚安米公司、时智时悦公司承担本案诉讼费。事实和理由：搜狗公司运营的搜狗网（网址为www.sogou.com）中，搜索“小泥人小程序”（以下简称涉案关键词）将被上诉人的网址置于首位，并标识为广告进行宣传推广，造成了相关公众及途牛公司的客户混淆，截留了途牛公司的客户，侵害了途牛公司商标专用权，构成不正当竞争行为，对途牛公司造成了较大损失，远高于途牛公司主张的赔偿金额。

柚安米公司上诉请求及针对途牛公司的上诉请求答辩称，请求撤销一审判决，驳回途牛公司的全部诉讼请求；如本案有需要承担的责任，判决由时智时悦公司承担全部责任；由途牛公司、时智时悦公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：搜狗网搜索“小泥人小程序”，出现链接名称为“粙安米_小泥人小程序_一键生成专属小程序！”，多处显示“柚安米”字样，清晰标识了来源，不会导致混淆。柚安米公司在小程序领域具有一定的知名度和影响力，在案证据不足以证明途牛公司在该领域的知名度和影响力高于柚安米公司，一审认定柚安米公司具有攀附意图有误。点击前述链接进入网址为www20.szsyz38.net.cn的网站（以下简称涉案网站），该网站由时智时悦公司实际控制与运营，与柚安米公司无关，如若承担责任应由时智时悦公司承担全部责任。涉案商标知名度低、上诉人没有侵权的主观恶意、涉案关键词推广时间短、点击量低，一审判决赔偿金额过高，与本案的情节、行为性质、主观恶性程度不符。

快服公司针对途牛公司和柚安米公司的上诉请求述称，其仅为涉案网站中53KF的软件运营者，为涉案网站提供技术支持，没有实施侵权行为。

途牛公司针对柚安米公司的上诉请求答辩称，柚安米公司与时智时悦公司、搜狗公司具有紧密的业务关系，柚安米公司是实际受益人。搜狗公司没有提交后台程序，不能据此否认涉案关键词的点击量低。

途牛公司向一审法院起诉请求：1.时智时悦公司、柚安米公司、快服公司停止以“小泥人小程序”关键词在搜狗网进行搜索推广的行为；2.时智时悦公司、柚安米公司共同赔偿途牛公司经济损失20万元；3.时智时悦公司、柚安米公司共同赔偿途牛公司合理开支11 000元。

经审理，一审法院查明如下事实：

一、与途牛公司主张权益有关事实

为证明其系第11457189号、第11457225号、第15602062号、第15602177号、第15602280号、第12953526号、第12953463号、第25471925号“小泥人”商标（以下简称涉案商标）专用权人，途牛公司提交注册人均为途牛公司的如下商标注册证：1.第11457189号“小泥人”文字商标，核定服务项目41类[包括提供在线电子出版物（非下载）等]，注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日；2.第11457225号“小泥人”文字商标，核定服务项目35类（包括广告、计算机网络上的在线广告、替他人推销等），注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日；3.第15602062号“小泥人”“www.xiaoniren.cn”“一个神奇的系统”图文组合商标（“一个神奇的系统”放弃专用权），核定服务项目35类（包括广告代理、计算机网络上的在线广告、替他人推销等），注册有效期自2015年12月28日至2025年12月27日；4.第15602177号“小泥人”文字商标，核定服务项目9类[包括已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）等]，注册有效期自2015年12月28日至2025年12月27日；5.第15602280号“小泥人”文字商标，核定服务项目38类（包括提供全球计算机网络用户接入服务、数字文件传送等），注册有效期自2015年12月28日至2025年12月27日；6.第12953526号“小泥人”文字商标，核定服务项目42类（包括计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎等），注册有效期自2015年12月28日至2025年12月27日；7.第12953463号“小泥人”文字商标，核定服务项目39类（电子数据或文件载体的物理储藏等），注册有效期自2015年2月28日至2025年2月27日；8.第25471925号“小泥人”文字商标，核定服务项目为第41类[包括提供在线电子出版物（非下载）、视频制作等]。

为证明其实际使用涉案商标，且其与涉案商标具有较高知名度，途牛公司提交：1.其于2016年至2017年期间获得的计算机软件著作权登记证书，其中软件名称中均包括“小泥人”字样（如小泥人票务分销系统、小泥人微营销微信商城系统、小泥人智慧景区和智慧场馆系统等），软件开发完成及首次发表日期在2013年1月至2017年4月间，均为途牛公司原始取得全部权利。2.北京股权交易中心于2016年9月28日出具的《北京股权交易中心关于同意北京途牛天下信息技术有限公司在北京股权交易中心挂牌的函》及挂牌照片，载明北京股权登记管理中心已经为途牛公司分配了公司简称和公司代码（公司简称为小泥人，公司代码为099189），并同意途牛公司在北京股权交易中心挂牌和进行股权报价转让。3.小泥人网站（网址为www.xiaoniren.com）网页截图，其中页面左侧的“请您留言”窗口显示有途牛公司名称，右侧“在线咨询”窗口显示有“小程序开发”“招商加盟”等栏目；网页中“关于我们”显示途牛公司成立于2010年，旗下“小泥人”总部位于中关村，小泥人是互联网+智慧景区和智慧场馆的实践者和引领者，行业率先自主研发了智慧景区和智慧场馆系统；并载有途牛公司获得的顶级域名证书、涉案商标注册证、计算机软件登记证书等资质证书及与去哪儿、美团、支付宝等合作的介绍。4.途牛公司于2017年获得“2017创新中国（行业）十大领军企业”的荣誉证书及奖牌。5.途牛公司招商展位照片，其中显示有“小泥人”“www.xiaoniren.com”图文组合标识，并载有“小程序/VR720全景展示/微信营销/智慧景区”等字样。6.在搜狗网中搜索“小泥人”的搜索结果页面及在百度网和360网搜索“小泥人小程序”的搜索结果页面截图，其中均显示有小泥人网站链接，且含有搜狐网、快资讯网中对途牛公司及其小泥人相关服务的介绍。

柚安米公司、快服公司及搜狗公司认可上述商标注册证、计算机软件著作权登记证书、函件、网页截图、荣誉证书的真实性，但认为无法据此证明涉案商标及途牛公司的知名度。柚安米公司为此提交“北京股权交易中心有限公司（俗称四板市场）”网页截图，其中显示北京四板市场挂牌特点为“两无两有”，即无财务门槛、无手续费、有融资渠道、有培育机制。柚安米公司另认为途牛公司未实际从事小程序运营业务，其获得的计算机软件著作权登记证书均显示软件开发时间在微信小程序运营之前，并为此提交2019年3月20日取证的（2019）深南证字第6310号公证书（以下简称第6310号公证书），其中记载：百度百科“微信小程序”词条及腾讯网中显示“微信小程序”的正式上线时间为2017年1月9日。

二、与被诉行为相关事实

取证于2018年12月18日的（2018）京志诚内民证字第6117号公证书（以下简称第6117号公证书）记载：在搜狗网中搜索“小泥人小程序”，第一个搜索结果链接名称为“粙安米_小泥人小程序_一键生成专属小程序！”，链接描述为“小泥人小程序粙安米三大优势，①商家小程序获客引流赚钱，②平台小程序快速整合资源，人脉财富双向提升，③成为代理，推广小程序，利润全返，真正扶持代理创业致富！”，链接地址为涉案网站网址，并标注有“广告”字样。点击该链接进入涉案网站，网页多处显示“柚安米”字样，并对柚安米小程序产品进行介绍，其中包括商家小程序、代理加盟、平台小程序等项目，网页最下方显示“版权所有©北京时智时悦科技有限公司”，网页中无“小泥人”字样和涉案商标相关图样；页面右侧咨询对话框上方显示“深圳市柚安米科技有限公司”，对话框中显示对方为“柚安米专属顾问@小麦”，下方显示“53KF提供软件支持”；将该对话框最大化后，右侧“关于我们”处显示“深圳柚安米科技有限公司成立于2014年底，总部坐落于深圳市福田区，是一家专为实体企业提供线上线下综合解决方案的互联网公司”，并载有“微信小程序代理招商”等字样；“客服简介”中记载有客服手机号、QQ号、邮箱等联系方式。

途牛公司另提交的网页截图显示，采用第6117号公证书相同步骤在搜狗网中搜索“小泥人小程序”，显示第一个搜索结果链接名称“粙安米_小泥人小程序_一键生成专属小程序！”，链接描述为“小程序是2018年创业新风口，只要您有资源，都可以通过小程序实现财富人脉双向提升，粙安米小程序三大优势，①商家小程序②平台小程序……”，并标注有“小程序制作”“小程序平台”“小程序代理”“小程序合作”等模块及柚安米图文标识，其他显示结果与第6117号公证书一致；该搜索结果页面中亦包含小泥人网站以及对小泥人小程序介绍网页链接。点击第一个搜索结果进入涉案网站显示内容与第6117号公证书一致，后点击客服对话框进入53客服网（网址为www.53kf.com），显示为53KF客服系统的介绍，网页最下方显示“Copyright©2015-2019快服科技版权所有”。ICP备案查询信息显示，快服公司系域名“53kf.com”的运营者，搜狗公司系搜狗网的运营者，柚安米公司系柚安米公司网站（域名为youanmi.com）的运营者。

途牛公司据此认为，结合涉案网站底部的版权标注及网页内容的最终受益人为柚安米公司，涉案网站系柚安米公司及时智时悦公司共同运营；虽搜索的为涉案关键词，但“小程序”系指向产品名称，故实际使用的为涉案商标中的“小泥人”字样。途牛公司认为，柚安米公司和时智时悦公司使用涉案关键词在搜狗网中进行关键词推广并在涉案链接名称及描述中使用该关键词，属于在与第15602177号（第9类）、第11457225号（第41类）、第12953526号（第42类）商标核定使用的商品或服务类别相同的服务上使用相同商标的行为、违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第一项；并对其余五枚商标构成违反了商标法第五十七条第二项的行为；即便柚安米公司和时智时悦公司被诉行为不违反商标法第五十七条第一项，其就第15602177号、第11457225号、第12953526号三枚商标亦构成违反商标法第五十七条第二项的行为。快服公司属于故意为侵犯途牛公司商标专用权行为提供便利，帮助柚安米公司和时智时悦公司实施侵犯商标专用权的行为，违反了商标法第五十七条第六项。途牛公司同时认为时智时悦公司、柚安米公司、快服公司上述行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条第一、三、四项及第二条。

柚安米公司、快服公司、搜狗公司对第6117号公证书及网页截图的真实性予以认可，但证明目的不予认可。

柚安米公司认可涉案网站中部分内容与其公司宣传内容一致，并称其运营的小程序代理中制作、代理、合作等既包括为他人制作小程序，亦包括通过代理商进行推广；其认为涉案链接名称及描述中出现的系“粙安米”而非“柚安米”，并提出如下抗辩：1.其并未实施被诉行为，其并未设置涉案关键词在搜狗网中进行关键词推广，涉案网站并非其运营，其中记载的联系方式亦非其有效联系方式，其并非被诉行为的受益人，时智时悦公司亦非其代理商。为此其提交的第6310号公证书记载，在工业和信息化部ICP信息备案管理系统查询，www.szsyzs.net.cn的主办单位为时智时悦公司。2.其知名度在小程序领域大于途牛公司，其并无动机实施被诉行为，第6310号公证书记载，在百度网中搜索“+小泥人”，显示搜索结果约1 760 000个，搜索“+小泥人+小程序”，显示搜索结果约1390个，搜索“+柚安米+小程序”，显示搜索结果为139 000个；在站长之家网站查询小泥人网站显示其没有全球综合排名，搜索柚安米公司网站，显示其全球综合排名第794 624位；在Alexa网站查询小泥人网站显示其全球排名为0，搜索柚安米公司网站，显示其全球排名为795 203；在搜狗网中搜索“小泥人小程序”显示搜索结果为12 123条，其中前三个搜索结果分别为pc6下载网、中国加盟网、全球加盟网中对小泥人小程序的介绍。柚安米公司另提交搜狗搜索和百度网中的搜索帮助，其中显示搜狗搜索中双引号系精准匹配，百度网中使用双引号和书名号可以精准匹配，使用减号可以使搜索结果中不含特定词汇，使用加号可以查看搜索结果中必须包含特定关键词的所有网页。3.涉案网站中快服公司客服系统亦可由涉案网站控制人自行添加，与柚安米公司无关，第6310号公证书记载，53快服网中介绍其功能包括主动发起、智能引导、过滤无效对话和常见问题、多渠道覆盖、可按照企业需求自定义接口接管消息等；在53快服网的“网站预览”中分别键入小泥人网、百度网、必应网网址，均可在53快服网链接项下预览上述网站插入53KF云客服对话框的效果。

快服公司认可涉案网站中53KF的软件系其运营，但认为，其作为网页即时通讯软件工具提供者，仅为涉案网站提供技术支持，其并不参加涉案网站的运营和访客接待服务，主观上没有侵权过错，客观上未实施被诉行为，快服公司网页代码交付其客户后由客户自行使用和操作，且网页HTML代码对任何人均为公开，任何第三方可将相应软件代码放置在其有控制能力的网页中。经其查询，时智时悦公司并非其软件购买者，虽柚安米公司购买其公司软件，但无法核实涉案网站中的该软件是否由柚安米公司使用。快服公司另提出涉案网站中多处标注柚安米公司标识，不会使相关公众产生混淆。

搜狗公司称涉案关键词系时智时悦公司添加，其仅为网络服务提供者，已尽到合理注意义务，为此其提交：1.取证于2019年2月20日的（2019）京方圆内经证字第3366号公证书（以下简称第3366号公证书），其中记载在搜狗网中搜索“小泥人小程序”已无涉案网站链接。2.搜狗网络营销页面截图，其中显示该网站中“建议投诉”下方的“隐私侵权”栏目中有品牌保护选项，可举报标注“广告”的搜索链接。3.搜狗网后台中涉案关键词查询结果，其中显示涉案关键词由时智时悦公司分别于2018年12月5日11:18、16:13、17:12、2019年12月12日11:53添加，并分别于2018年12月5日16:13、17:12、2018年12月12日11:53、2019年2月13日16:24删除，2018年12月17日至2019年1月9日涉案关键词合计点击量为1597。途牛公司认为该查询结果中涉案关键词点击量的起算时间为第6117号公证书取证的前一日，无法证明该点击数据真实，但对于2018年12月17日前是否存在被诉行为其无证据证明。途牛公司认可2019年3月即不存在涉案网站链接。

三、其他

为证明其为本案支出的合理开支，途牛公司提交金额分别为1万元、1010元的律师费和公证费发票各一张，并明确在本案中仅主张合理开支11 000元。柚安米公司、快服公司和搜狗公司认可发票真实性。

时智时悦公司未向一审法院提交证据。

以上事实，有途牛公司提交的商标注册证、软件著作权登记证书、网页截图、照片、公证书、发票，柚安米公司提交的公证书、网页截图，搜狗公司提交的公证书、网页截图、查询结果表格，以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为，结合途牛公司提交的涉案商标证书，途牛公司系涉案商标权人，可就他人侵害涉案商标权之行为主张其权利。

本案中，途牛公司主张柚安米公司和时智时悦公司使用涉案关键词在搜狗网中进行关键词推广并在涉案链接名称及描述中使用该关键词，属于在与第15602177号（第9类）、第11457225号（第41类）、第12953526号（第42类）商标核定使用的商品或服务类别相同的服务上使用相同商标的行为、违反了商标法第五十七条第一项；并对其余五枚商标构成违反了商标法第五十七条第二项的行为；即便柚安米公司和时智时悦公司被诉行为不违反商标法第五十七条第一项，其就第15602177号、第11457225号、第12953526号三枚商标亦构成违反商标法第五十七条第二项的行为。快服公司属于故意为侵犯途牛公司商标专用权行为提供便利，帮助柚安米公司和时智时悦公司实施侵犯商标专用权的行为，违反了商标法第五十七条第六项。途牛公司同时认为时智时悦公司、柚安米公司、快服公司上述行为同时违反了反不正当竞争法第六条第一、三、四项及第二条。对此，一审法院具体分析如下：

一、关于涉被诉行为实施主体

本案中，根据搜狗公司提交的后台查询结果、涉案网站ICP备案信息及网页下方的版权标注，涉案关键词系时智时悦公司设置，涉案网站亦由时智时悦公司所运营。而对于柚安米公司，结合如下因素：1.涉案链接名称及描述中多处出现与柚安米公司名称相近的“粙安米”字样，涉案网站亦为对柚安米公司运营小程序产品的介绍，且柚安米公司自认该介绍内容部分与其自身介绍内容一致；2.涉案网站对话框中的公司介绍显示其为柚安米公司，客服人员亦自称其为柚安米公司客服；3.快服公司称柚安米公司购买其客服系统。据此可以认定涉案网站的运营及涉案关键词的设置应由柚安米公司与时智时悦公司共同实施或存在合作；如非如此，涉案链接及网站中对与其无关的柚安米公司产品进行宣传与正常的商业逻辑不符。

关于快服公司，结合第6117号、第6310号公证书记载，其提供的53KF客服系统系网页即时通讯工具，并未参与涉案网站运营和涉案关键词的设置，故其并非被诉行为的直接实施主体。

二、柚安米公司、时智时悦公司设置涉案关键词进行搜狗推广的行为是否侵害涉案商标专用权

途牛公司在本案中主张“小泥人小程序”这一关键词，因柚安米公司、时智时悦公司在后台设置含有涉案商标的关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用与涉案商标相同的字样的行为是其进行搜狗关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故一审法院对前述行为进行整体评价和考量。

柚安米公司、时智时悦公司添加涉案关键词，从而导致网络用户在搜索这一关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在搜狗关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到涉案网站并指向柚安米公司提供的商品，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。

根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。据此，对于途牛公司主张柚安米公司和时智时悦公司被诉行为分析如下：

关于柚安米公司和时智时悦公司被诉行为是否属于在与第15602177号（第9类）、第11457225号（第41类）、第12953526号（第42类）商标核定使用的商品或服务类别相同的同一服务上使用相同商标的行为，首先，结合搜狗公司提交的后台查询结果和第6117号公证书显示，柚安米公司和时智时悦公司实际使用的系完整的“小泥人小程序”关键词，与第15602177号、第11457225号、第12953526号商标中的“小泥人”文字并不相同，故途牛公司该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。其次，至于是否违反商标法第五十七条第二项，根据涉案网站中的宣传及柚安米公司自认，其经营的为小程序制作、代理和合作等业务，与第15602177号商标核定使用商品项目第9类中的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）等构成同一种商品，与第12953526号商标核定使用服务项目的第42类中的计算机软件设计、替他人创建和维护网站等构成类似服务。结合涉案链接名称和链接描述中多处使用的“小泥人小程序”文字之事实，柚安米公司、时智时悦公司系在同一商品上使用了与第15602177号商标近似的商标，在类似服务上使用与第12953526号商标近似的商标。据此，结合途牛公司与柚安米公司的业务存在重合，被诉行为容易使相关公众认为涉案网站中产品与涉案商标或途牛公司存在关联关系，造成混淆，柚安米公司和时智时悦公司违反了商标法第五十七条第二项之规定。

关于柚安米公司和时智时悦公司被诉行为是否对第11457189号、第15602062号、第15602280号、第12953463号、第25471925号商标构成违反了商标法第五十七条第二项之行为，柚安米公司和时智时悦公司系将“小泥人小程序”使用在小程序制作、小程序代理或小程序合作等经营活动中，与上述五枚商标核定使用服务类别（包括第35、41、38、39类）不属于同一种或类似服务，故对其该项主张一审法院不予支持。

至于途牛公司另主张上述被诉行为同时违反反不正当竞争法第六条第一、三、四项的规定而构成不正当竞争，鉴于一审法院已认定被诉行为侵害途牛公司注册商标专用权，故对其该项主张不再支持。

关于快服公司是否构成帮助侵权，本案证据未显示其对柚安米公司和时智时悦公司前述侵害商标权之行为故意提供便利条件，故一审法院对途牛公司关于快服公司违反商标法第五十七条第六项之主张不予支持。

三、柚安米公司和时智时悦公司应当承担的法律责任

关于柚安米公司应承担的责任，根据第6310号公证书记载及各方认可，被诉行为已经停止，故对途牛公司主张停止侵权的诉讼请求不再支持；关于经济损失的具体数额，因途牛公司未提交证据证明其所受损失和柚安米公司、时智时悦公司非法获利的数额，一审法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合途牛公司提交的奖牌、照片、网页截图等，第15602177号、第12953526号商标及途牛公司在相关市场具有一定市场知名度。2.虽柚安米公司称其在小程序领域的知名度高于途牛公司而无攀附其商誉的动机，但其所提交搜狗网截图显示，在搜索涉案关键词时较多网页系对途牛公司运营的小泥人小程序的介绍；且即便柚安米公司在小程序领域的知名度高于途牛公司，亦不能排除其利用途牛公司及其商标知名度为自身进行宣传的可能，而柚安米公司、时智时悦公司与途牛公司经营领域存在重合，被诉行为明显属故意攀附第15602177号、第12953526号商标商誉之行为。3.根据搜狗公司提交查询结果，柚安米公司和时智时悦公司设置涉案关键词时间自2018年12月5日持续至2019年2月13日，侵权时间较短。4.涉案关键词点击量不高。据此，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额为9万元，途牛公司主张的赔偿数额过高，一审法院不再全额予以支持。途牛公司主张开支中的合理部分应一并由柚安米公司和时智时悦公司共同负担。

时智时悦公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃庭审抗辩权，不影响一审法院在查明事实的基础上依法裁判。

综上，一审法院依照商标法第五十七条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、一审判决生效之日起十日内，时智时悦公司、柚安米公司共同赔偿途牛公司经济损失90 000元及合理开支6000元；二、驳回途牛公司的其他诉讼请求。如未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4465元，由时智时悦公司、柚安米公司共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。公告费260元，由时智时悦公司、柚安米公司共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。

二审中，各方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实不持异议，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为柚安米公司与时智时悦公司是否共同侵犯了途牛公司的商标专用权，一审判定的赔偿金额是否适当。

关于柚安米公司与时智时悦公司是否共同侵犯途牛公司商标专用权的问题。商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。判断是否构成共同侵权行为，通常需要考察行为人是否具备主观上共同的意思联络，客观上共同实施了具体的侵权行为并造成了损害，或虽无意思联络但共同侵害行为直接结合产生了同一损害后果。

本案中，搜狗网后台中涉案关键词查询结果显示时智时悦公司添加了涉案关键词，第6117号公证书显示涉案网站的链接名称包含有涉案关键词，二者是进行搜狗关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，一审法院对上述行为进行整体评价和考量并无不当。在案证据显示，时智时悦公司添加了“小泥人小程序”关键词，从而导致网络用户在搜索这一关键词时，涉案网站链接出现在搜狗关键词商业推广链接结果中，涉案网站多处显示“柚安米”字样，并对柚安米小程序产品进行介绍，柚安米公司认可涉案网站中部分内容与其公司宣传内容一致。涉案网站网页显示“版权所有©北京时智时悦科技有限公司”，咨询对话框上方显示“深圳市柚安米科技有限公司”，客服人员自称其为柚安米公司客服，且快服公司表示其公司软件购买者为柚安米公司。综合上述证据，本院认为，涉案关键词虽然由时智时悦公司设置，但涉案关键词推广链接所指向的涉案网站在宣传内容、运营等多方面均指向柚安米公司，一审法院认定涉案网站及涉案关键词由柚安米公司和时智时悦公司共同运营、设置或两者在上述活动中存在合作关系具备事实依据，具有客观合理性，本院予以认同。柚安米公司关于涉案网站由时智时悦公司实际控制、运营，相关责任应由时智时悦公司单独承担的主张，本院不予采信。

时智时悦公司、柚安米公司设置涉案关键词并在链接名称中使用的行为，目的是链接到涉案网站并指向柚安米公司提供的商品和服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。

涉案第15602177号“小泥人”商标核定使用在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）”等商品上，第12953526号“小泥人”商标核定使用在“计算机软件设计、替他人创建和维护网站”等服务上。结合涉案网站中的宣传，主要是关于小程序制作、代理和合作等业务，其提供的商品或服务与前述两枚商标核定使用的商品或服务构成类似商品或服务。涉案关键词与涉案链接名称中使用的“小泥人程序”文字完整包含第15602177号商标和第12953526号商标的文字“小泥人”，构成近似商标。涉案网站的链接出现在“小泥人程序”关键词搜索结果的第一位，且涉案链接名称中使用“小泥人程序”，容易使意图搜索途牛公司的“小泥人”相关业务的消费者对服务的来源产生混淆，进而点击进入涉案网站，侵犯了途牛公司的涉案商标专用权，违反了商标法第五十七条第二项之规定，柚安米公司和时智时悦公司应对共同侵权行为承担相应责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于一审判定的赔偿金额是否适当的问题。途牛公司虽然对搜狗公司提交的涉案关键词的查询结果的起算时间不予认可，但未提交相应的证据予以反驳，亦未对此前是否存在被诉行为提交证据，一审法院根据搜狗公司提交的查询结果认定被诉行为的持续时间并无不当。同时，一审法院综合考虑第15602177号商标和第12953526号商标的知名度、被诉侵权行为的持续时间、柚安米公司的知名度及其与时智时悦公司主观意图等因素，酌情确定时智时悦公司、柚安米公司共同赔偿途牛公司经济损失90 000元及合理开支6000元并无不当。

综上所述，途牛公司、柚安米公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4800元，由上诉人北京途牛天下信息技术有限公司负担2600元，由上诉人深圳柚安米科技有限公司负担2200元。公告费260元，由北京时智时悦科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　范米多

审　　判　　员　　　宋　晖

审　　判　　员　　　李　想

二〇二二年六月十七日

法　官　助　理　　　杜文婷

书　　记　　员　　　丁　欣