齐齐哈尔思乐餐饮管理有限责任公司、浙江快服集团有限公司等北京天宇远航科贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一审民事判决书

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浙江省金华市婺城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0702民初3491号

原告：**哈尔思乐餐饮管理有限责任公司，住所地黑龙江省**哈尔市建华区凤凰汽配城56号楼106室。

法定代表人：张淼，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈晓益，江苏正大发展律师事务所律师。

被告：浙江快服集团有限公司，住所地金华市婺城区金衢路3号智诚大厦6幢3楼快服众创空间301室。

法定代表人：娄伟波，经理。

委托诉讼代理人：章洋，男，公司员工。

委托诉讼代理人：杨钧，浙江六和律师事务所律师。

被告：北京天宇远航科贸有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼8423房间。

法定代表人：屈晓强，总经理。

委托诉讼代理人：李同凯，男，公司员工。

原告**哈尔思乐餐饮管理有限责任公司（以下简称思乐公司）与被告浙江快服集团有限公司（以下简称快服公司）、北京天宇远航科贸有限公司（以下简称天宇远航公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年4月27日立案后，依法适用简易程序，后于2021年7月5日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2021年6月3日、2021年7月19日两次公开开庭进行了审理。原告思乐公司的委托诉讼代理人沈晓益、被告快服公司委托诉讼代理人章洋和杨钧、被告天宇远航公司委托诉讼代理人李同凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告思乐公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1．被告将涉案域名www2.53kf．com涉及以原告专有的“仙仙家的下午茶时光”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2．被告在《中国经营报》上对其涉案恶意侵权行为发布公开声明以消除影响，且该内容须经法院审核；3．被告赔偿原告经济损失7万元；4．被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计1万元整；5．本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告**哈尔思乐餐饮管理有限责任公司是一家集饮料、茶叶、方便食品、餐饮管理服务等为一体的餐饮管理有限责任公司，“仙仙家的下午茶时光”是原告旗下品牌，是一家以茶饮、西餐、甜品为主，定位欢乐、欢聚、潮玩为品牌理念的下午茶连锁机构，以满足90、00后等年轻群体欢聚玩乐的需求，成为当地市场黑马品牌。目前，案外人张淼已在第43等类别上注册了“仙仙家的下午茶时光”的相关文字及图形商标，原告已取得“仙仙家的下午茶时光”品牌相关商标类别独占使用授权许可。近日，原告发现被告在百度浏览器等搜索引擎上将原告享有专用权的“仙仙家的下午茶时光”注册商标的文字内容设置为搜索页中商业推广的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“仙仙家的下午茶时光加盟”的名称，让公众误以为其就是原告招商推广的官方网站及渠道，但点击上述内容显现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的其他同类品牌产品，且页面显示的联系电话以及对话框并非原告方所有，并未取得原告授权。经查，被告涉案的网站自2005年11月7日成立，至今已长达近16年，而众所周知搜索引擎上每天的搜索量巨大，被告作为专业的公司通过上述恶意竞争的方式抢了原告方品牌大量的流量，被告通过此方式攫取了巨大的商业利益。经查，网站备案号系“浙B2-20090169-1”，备案主体系被告快服公司，在百度搜索引擎中侵权网址下企业档案界面显示的主体系被告天宇远航公司。原告经营一个品牌不易，被告未经原告授权将原告持有商标设置为商业付费推广中的标题或关键词，为与原告有直接竞争关系的其它品牌截流了大量的流量；且其相关推广的页面出现在相关搜索引擎页上，必将使公众产生混淆，使原告丧失大量潜在的交易机会，明显、恶意的侵犯原告商标权，而被告的侵权行为亦构成不正当竞争，被告的上述行为严重地损害了原告的合法权益，更是与当前社会努力营造的知识产权强国之趋势相背道而驰的行为，国家知识产权局多次明确和强调恶意侵犯商标专用权的行为，最高赔偿额须到五倍。综上，请求法院支持原告全部诉讼请求。

被告快服公司辩称，一、被告快服公司未实施侵权行为。1、被告快服公司提供客服系统仅是网页即时通讯工具，未参与也无法参与涉案网站运营和涉案关键词的设置，故其并非被诉行为的实施主体。2、结合本案：第一步，通过搜索引擎（百度及360浏览器），输入“仙仙家的下午茶时光加盟”及“仙仙家的下午茶时光加盟官网”关键词进行搜索。第二步，访客点击广告搜索结果后，分别跳转为：北京创富天下网络技术有限公司、广州渠道拓展信息科技有限公司、北京天宇远航科贸有限公司备案的网站页面。以上网站均不是被告快服公司。故，原告诉称被告快服公司设置涉案商标关键词、标题的网络推广内容，无事实根据。二、被告快服公司不存在主观过错，也未对被诉侵权行为提供主动帮助。被告快服公司仅是一家研发和销售网页即时通讯软件公司，该在线客服软件对客户提供的是基础电信服务，即，网页在线通讯工具，属第三方工具软件，产品功能是自动接入、自动传输服务。软件代码交付后，软件的账号密码为客户所有，客户能够将代码放到自己有控制权的任何一个网页中，对于访客的接待也是由客户自行使用及做会话操作。对于具体使用在哪里？怎么使用？被快服公司不知情、也无权监管干预。但是在客户点击购买该软件产品前，被告快服公司就不得将软件用于违法用途等进行明确提示和告知，被告快服公司已经尽到作为软件卖家的必要义务。三、“仙仙家的下午茶时光”的文字展现行为是在搜索引擎搜索环节，系网站所有者购买百度或360的关键词竞价服务并设定“仙仙家的下午茶时光”关键词所为。侵权行为主要发生在搜索引擎客户端及搜索结果指向的落地网页标题。被告快服公司不是网页运营主体，也不是网站对应关键词竞价服务购买者及实施者，因此与本案侵权行为及损害结果不存在因果关系。四、原告不是适格主体，没有有效商标权利。1、原告提供商标仅注册了43类，而本案是涉嫌网络侵权，不是实体店侵权，所以与商标43类无关。原告没有注册与本案有关类别商标权利。2、根据《商标注册证》及《授权书》原告取得是图形商标授权，不是“仙仙家的下午茶时光”文字商标，原告不具备文字商标专用权。3、根据原告提供《商标授权书》是独家授权，不得转授权，所以原告提供特许经营也是无授权及依据。4、原告没有任何损失，而且根据“须先告知停止侵权，不停止侵权，才可计算侵权损失”规定。在收到起诉材料前，被告快服公司没有接到原告认为涉嫌侵权、停止等的任何告知，所以原告主张侵权赔偿也是无依据。综上，被告快服公司既不是侵权实施主体，也不存在侵权行为，也无主观过错，与被诉侵权结果无因果关系。请求驳回原告对快服公司的全部诉请。

被告天宇远航公司辩称，一、被告天宇远航公司作为网络服务提供者并无事前审查义务，无主观过错，不应承担侵权责任。被告天宇远航公司作为网络服务提供者，并无事前审查义务，尽到了合理的注意义务，没有主观过错，不应该承担侵权责任，对于原告“仙仙家的下午茶时光”关键词出现在百度的标题和创意中，只是使用百度搜索后台的OCPC自动扩量功能的结果，其落地页中并无“仙仙家的下午茶时光”的文字及相关图形。对于计算机搜索引擎而言，检索就是通过计算机算法进行审查，没有任何法律法规或者是禁止性规定，要求网络服务提供者在提供网络推广的信息检索服务时应该承担普遍性的事前审查业务，甚至有文件从相反的角度做出了规定。例如2016年北京高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南第40条，明确说明对于竞价排名服务中所使用的关键词网络服务提供者不负有全面的，主动的审查义务，那么在本案中，关键词出现在标题和创意中，落地页中并无商标图形及文字，标题和创意中出现而是百度产品自动扩量的结果，所以被告天宇远航公司即没有主动审查义务也没有实施侵权行为。另外，在关键词商标侵权的纠纷就是一个非常复杂和难解决的，在制度设计上很难通过一站式的解决，即使是国家商标局和各地的市场监督管理局都没有办法进行一站式解决，那么也不能苛责一个商业主体或者市场经营者，具有比国家知识产权局和市场监督管理局有更高的注意义务和更强的识别能力，如上所述，被告天宇远航公司在收到起诉书中，也进行了核查，该项目链接早已下线。根据相关法律的规定，被告天宇远航公司根据避风港原则已经充分履行了删除的义务，也不应该承担相应的责任，被告天宇远航公司也在落地页中已经设置了投诉路径，原告可以通过相应的路径维护其合法权益，但是原告采用诉讼方式，被告天宇远航公司认为是浪费了国家司法资源，其所支出也非合理费用。被告天宇远航公司在2021年5月10日，在收到法院传票之前，原告也没有采取任何一种形式就此案件问题通知被告天宇远航公司。百度搜索引擎的扩展功能的法律属性，关键词搜索的匹配功能本身就是信息检索服务，是信息检索本身的技术属性，本身不具有侵权目的，实质性而非侵权用途。实质性的扩展匹配功能不是针对市场主体的某一件或者某一批商标，不限于关键词的竞价排名，是整个关键词搜索的逻辑和算法，功能和技术是面对亿万级网络用户，包括百度在内的国内几大网络运营服务商，搜索引擎具有很强的社会功能，如果过于限制，这种技术和产品具有的社会功能将不利于社会大众。二、原告代理人和“仙仙家下午茶时光43类”商标持有者张淼，只是提供了“仙仙家下午茶时光”43类商标授权及文件，而无“仙仙家下午茶时光”第35类商标授权及相关文件。被告天宇远航公司认为，根据此案的起诉书是认定被告天宇远航公司广告侵权，但是原告并不是“仙仙家下午茶时光”第35类商标的持有者和代理人，其主体不适格。第35类广告商标定义：实业经营、实业管理、办公事务；第43类广告商标定义：提供食物和饮料服务、临时住宿。综上所述，我司属于网络服务提供者，其侵权责任应适用最新法条的规定。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。我公司向推广用户提供搜索引擎服务的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，因此我司提供的网络服务本身未侵犯原告的商标权，也未构成不正当竞争行为。首先，“仙仙家的下午茶时光”被设置为关键词且被展示在搜索引擎的结果页面，不是商标使用，故不构成原告商标的侵权，百度浏览器提供的关键词搜索结果展示仅仅是一种检索技术服务，不属于商标意义上的使用。商标法规定的商标侵权行为，必须是一种商标的使用行为，而且《商标法》第57条也明确规定了构成侵害注册商标的七类行为，涉案情形不在其中，所以本案不存在商标侵权行为。其次，我司没有实施直接侵犯原告公司涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任。再次，我公司在收到本案的起诉状后已采取了删除的措施，断开了相关链接；原告也未举证证明其在立案前已将侵权行为通知我公司，而我公司拒不采取措施，因此，我公司不承担因接到通知后朱采取必要措施导致损害扩大的连带责任。最后，我公司只是按照百度产品搜索逻辑，使用百度后台推广OCPC自动扩量功能，自动扩展关键词的匹配类型、定向方式、其结果是百度后台产品功能结果，原告提供的公证书中视频中也可以明确看到，视频中的落地页，无论是图形还是文字都没有“仙仙家的下午茶时光”的图形和文字，展示的其行为不存在参与、教唆、帮助的情形，没有过错，也不应承担民法典1195条规定的间接侵权责任。我公司为客户在网络平台上开设账户，提供网络技术服务，我们的技术服务具有实质性非侵权用途，我公司的行为是否承担法律责任取决于我公司是否具有过错。我公司作为网络服务的提供者，其是否存在过错在于我公司是否“知道”原告所认为的侵权行为。具体到本案，但其享有的该合法权利尚不足以导致被告对其涉案商标负有更高的注意义务如果根据关键词的性质来判决网络技术服务商是否负有更高审查义务，则颠倒了因果关系。因为关键词的性质是网络技术服务商进行更详尽的审查后才能得知的信息。另外，我司的工商注册经营范围与原告工商执照注册营业范围差异很大，并不经营相同项目，详见工商营业执照，固不存在不正当竞争。

综上，我公司推广服务关键词是百度产品的功能，过程中不存在过错，也无证据证明我公司选用“仙仙家的下午茶时光”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，故我公司不应承担原告指控的侵权和不正当竞争责任。故请法院驳回原告全部诉讼请求。

上述双方当事人均向法院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换并进行了质证，同时经本院审核认证后，认定如下：对当事人无异议的证据，依法确认其证明力，对于当事人有异议的证据，经综合分析后分别予以评判。

根据当事人的陈述以及审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月7日，案外人张淼经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得第29292305号“仙仙家的下午茶时光”图文商标的注册商标专用权（以下称涉案注册商标），核定使用商品为第43类：咖啡馆、餐馆等，注册有限期限至2029年1月6日。

2019年1月8日，张淼（许可人）与原告思乐公司（被许可人）签订商标独占许可授权委托书，载明：许可人授予被许可人第29292305号“仙仙家的下午茶时光”商标在中华人民共和国行政区域内独占性质的使用权，期限为自授权期起至上述商标无效时止。

为证明涉案注册商标具有一定的知名度，原告思乐公司提交了包括门店照片及门店地图搜索结果打印件等证据证明其拥有多家分店。

2021年3月16日，原告思乐公司委托代理人邹微向浙江省温州市华东公证处申请证据保全公证，主要内容如下：根据邹微向公证处所提交的材料及其本人确认，申请出具公证书的证据系公证云账号“×××”于2021年2月19日、2021年2月22日、2021年3月10日，利用公证处“公证云”平台的取证功能对取证过程及内容保全所得。取证过程如下：就“公证云”应用程序对“公证云取证工具”进行情节性检查；打开手机浏览器，进入百度页面；在搜索栏中输入“仙仙家的下午茶时光加盟”，搜索结果显示“福州仙仙家的下午茶时光加盟，十余年老品牌强势来袭点击咨询”，链接描述内容为“仙仙家的下午茶时光加盟，地道口味，公司大师输送，8大扶持政策．．．．．．”，下方显示“北京天宇远航科贸有．．．”并标有“广告”字样，点击该链接，进入相关页面，页面显示“在线咨询，请输入您的手机号码（例如：王先生135＊＊＊＊＊＊）系统免费发送加盟方案、投资费用、成本利润等详细资料到您手机上。（限时前50名免费加盟…）”，页面显示“茶餐厅港式茶餐厅广式茶餐厅火爆食客巨额收益”，页面底部显示“客服软件由53快服提供”。针对上述公证过程，浙江省温州市华东公证处出具了真（2021）浙温华证内字第4621号公证书。经审查，该公证书中涉及多个公证内容。庭审中，被告天宇远航公司当庭陈述该关键词并非被告设置，系百度OCPC产品自动匹配，但未提交相应证据予以证明。

经查，网站备案号系“浙B2-20090169-1”，备案主体系被告快服公司，在百度搜索引擎中侵权网址下企业档案界面显示的主体系被告天宇远航公司。

庭审中，经询问，原告思乐公司确认其主张的被告天宇远航公司涉案商标侵权行为及不正当竞争行为是同一行为，即将原告商标设置为关键词，将用户引导至被告网站，影响原告开展加盟活动。

另查，被告天宇远航公司成立于2011年3月15日，经营范围为技术开发、销售电子产品、礼品等。再查，原告思乐公司主张为本案支付了律师费8000元、公证费801元及部分交通费和住宿费，但仅就公证费提供了相应票据。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：

一、被告快服公司是否侵犯了原告享有的注册商标专用权以及是否构成不正当竞争；二、被告天宇远航公司行为是否侵犯了原告享有的注册商标专用权；三、被告天宇远航公司涉案行为是否构成不正当竞争。

本院分析如下：一、被告快服公司是软件开发公司，完成了网页即时通讯工具（网上客服系统），有需要的客户均可以向快服公司购买该软件的用权，快服公司会将软件使用的代码交付给购买的客户，客户可以在自己的任何一个网站中安装代码后，设置自己的密码使用对话，类似微信。对话的内容全部由购买的客户进行操作交流。不论是谁查询，该软件的所有权和开商均是被告快服公司。导致所查询到的案涉网址为快服公司的原因是，原告采用的是定向查询的方式而不是采用涉案网站来查询。快服公司在本案中，并未向天宇远航公司提供技术支持，并未参加涉案网站的运营和访客接待服务，主管上没有侵权过错，客观上未实施被诉行为。故被告快服公司不构成对原告商标专用权的侵犯，也没有构成不正当竞争。

二、根据原告提交的证据及查明的事实，可以认定原告经涉案注册商标权利人许可，获得涉案注册商标的独占使用权，其有权以自己的名义提起诉讼。

我国商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。根据本案查明的事实，被告天宇远航公司经营的网站将涉案注册商标中的“仙仙家的下午茶时光”文字作为搜索关键词，导致网络用户在搜索该关键词时，被告天宇远航公司的推广链接出现在搜索结果页面中，推广链接的描述中亦使用了涉案注册商标的文字，而点击链接后显示的内容为其他餐厅的加盟服务。本案中，涉案注册商标核定使用范围为第43类：咖啡馆、餐馆等，涉案行为属于商业推广行为，具体为加盟广告服务，不在涉案注册商标核准的服务范围内。因此，涉案行为不属于在涉案注册商标核定范围内使用与其相同或近似商标标识的行为，故对原告主张被告天宇远航公司侵犯其注册商标专用权的主张，本院不予支持。

三、我国反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，在百度搜索栏中输入“仙仙家的下午茶时光加盟”时，被告天宇远航公司的推广链接会出现在搜索结果中。虽然其仅是将涉案注册商标“仙仙家的下午茶时光”作为搜索关键词以及描述推广链接的方式进行使用，在点击被告提供的链接后跳转的页面中并未再出现该注册商标文字内容，但该行为会使网络用户基于对涉案注册商标的认知而误认为被告网站提供的内容与原告相关，从而提升被告天宇远航公司网站的访问量。该行为使被告天宇远航公司获取竞争优势的同时，影响了原告基于其标识应当获得的市场利益，故本院认定被告天宇远航公司行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于被告天宇远航公司抗辩称其作为网络服务提供者无事前审查义务，且设置了明确清晰的解决路径，被告接到有效通知后及时核查后台信息，侵权行为已不存在，其无主观过错，不应承担侵权责任的抗辩意见，因其未提交相关证据加以证明，故对上述抗辩意见，本院不予采信。对于被告天宇远航公司抗辩称侵权内容是使用百度0CPC自动扩量的结果，因其未提交相应证据予以证明，本院亦不予采信。

关于原告断开链接的诉讼请求，本院认为判令被告天宇远航公司不得将“仙仙家的下午茶时光”相关文字作为其域名的搜索关键词及链接描述内容，足以停止涉案不正当竞争行为，且被告天宇远航公司之前已经进行了断开连接，故本院对原告该部分诉讼请求不予支持。关于原告要求被告天宇远航公司刊登公开声明消除影响的诉讼请求，本院认为被告涉案侵权行为系利用涉案注册商标的认知提高自己网站的访问率，挤占原告的市场利益，但并未给原告的商誉造成损害，故对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿经济损失的数额，反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于原告请求法院适用法定赔偿方式，且无证据证明原告因涉案侵权行为所受到的实际损失或被告天宇远航公司因侵权所获利益，故本院将适用法定赔偿方式根据涉案商标知名度、侵权持续时间、具体侵权情节、被告天宇远航公司主观过错程度等因素予以酌定。对于原告思乐公司主张的8000元律师费，其虽未提供相应票据，但鉴于原告确有委托律师出庭，本院将根据本案诉讼标的金额、案件复杂程度等具体情况在合理范围内酌情予以支持。对于原告思乐公司主张的801元公证费，其虽提交了相应票据，但该公证书涉及多个公证内容，故本院酌情予以支持。对于原告思乐公司主张的交通费和住宿费，因其未提交相应票据，故本院酌情予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告北京天宇远航科贸有限公司于本判决生效之日起立即停止针对原告**哈尔思乐餐饮管理有限责任公司的不正当竞争行为，即不得将“仙仙家的下午茶时光”文字作为其域名的搜索关键词及相关链接的描述内容；

二、被告北京天宇远航科贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告**哈尔思乐餐饮管理有限责任公司含合理维权费用在内的经济损失25000元；

三、驳回原告**哈尔思乐餐饮管理有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告北京天宇远航科贸有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2050元，由被告北京天宇远航科贸有限公司负担（于本判决书生效之日起十日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长叶必顺

人民陪审员李瑞龙

人民陪审员徐建华

二○二一年九月十七日

代书记员叶莹