长沙九十八号工业设计有限公司
长沙九十八号工业设计有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终1086号
上诉人（原审原告）：长沙九十八号工业设计有限公司，住所地湖南省长沙市长沙经济技术开发区星沙大道东、开元路北尚城A栋2313号。
法定代表人：周宁，总经理。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。
上诉人长沙九十八号工业设计有限公司（简称九十八号工业设计公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初10505号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请号：47653521。
2.标志：
二、引证商标
1.注册号：20886124。
2.标志：
被诉决定：商评字[2021]第138964号《关于第47653521号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2021年5月25日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
其他事实
原审庭审中，九十八号工业设计公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
原审另查，引证商标处于商标连续三年不使用撤销程序中。
北京知识产权法院认为：鉴于九十八号工业设计公司认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，经审查予以确认。诉争商标系图形商标，引证商标系图文组合商标，诉争商标与引证商标的图形部分在构图要素、设计风格、表现手法等方面相近；诉争商标与引证商标若使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。诉争商标与引证商标虽均有指定颜色，但这并未使诉争商标与引证商标形成明显区别从而避免混淆。诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。九十八号工业设计公司暂缓审理的请求，无法律依据；同时，引证商标至今仍系合法有效的注册商标，仍构成诉争商标的注册申请予以初步审定的在先权利障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回九十八号工业设计公司的诉讼请求。
九十八号工业设计公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定和原审判决，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：原审判决之后，国家知识产权局作出《关于第20886124号“SIFANG”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，能够证明引证商标已被撤销，作出本案被诉决定的基础已被推翻，因此，被诉决定应被撤销。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院另补充查明以下事实：
一、诉争商标
1.申请人：九十八号工业设计公司。
2.申请号：47653521。
3.申请日期：2020年6月29日。
4.标志：
5.指定使用服务（第42类）：工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；技术研究；机械研究；替他人研究和开发新和网站设计等（即复审服务）。
二、引证商标
1.注册人：江阴四方游泳康复产业股份有限公司。
2.注册号：20886124。
3.申请日期：2016年8月5日。
4.专用期限至：2028年3月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第42类，类似群：4209；4216-4218；4220）：技术研究；替他人研究和开发新产品；科学研究和开发；工业品外观设计；娱乐场所建筑规划设计；服装设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；提供互联网搜索引擎；主页和网站设计。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案等在案佐证。
三、其他事实
另查，2022年2月13日，引证商标的撤销公告刊登在第1779期《商标公告》上，引证商标因连续三年不使用在全部核定服务上被撤销注册。
以上事实，有九十八号工业设计公司在二审诉讼中提交的《商标公告》等证据在案佐证。
本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用复审服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标因连续三年不使用在全部核定使用服务上现已被撤销注册并已公告，其不再成为诉争商标在复审服务上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在复审服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在复审服务上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。九十八号工业设计公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由九十八号工业设计公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初10505号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第138964号《关于第47653521号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就长沙九十八号工业设计有限公司针对第47653521号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由长沙九十八号工业设计有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 亓蕾
审判员 程占胜
审判员 闻汉东
二〇二二年 三 月二十四日
法官助理 孙志远
书记员 李心田
