广东泰格软件有限公司与某某劳动争议二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤12民终2443号

上诉人（原审被告）：广东泰格软件有限公司，住所地广东省肇庆市端州区。

法定代表人：赖伟东。

委托诉讼代理人：黎明，广东余黎张律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁敏仪，广东余黎张律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1988年9月14日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。

委托诉讼代理人：植伟（是**的丈夫），男，1989年6月18日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区。

上诉人广东泰格软件有限公司（以下简称泰格软件公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰格软件公司的委托诉讼代理人黎明、梁敏仪，被上诉人**及委托诉讼代理人植伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰格软件公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判泰格软件公司无需支付**2020年4月至2020年5月18日期间的生活费42.4元；2.撤销一审判决第二项，改判泰格软件公司无需支付**违法解除劳动合同关系的赔偿金69046.72元；3.一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、泰格软件公司既没有变更**的工作岗位，甚至变动其用人单位，也没有通知其在家待岗，而是按照泰格软件公司经营业务需要安排**到广州从事其本职工作(临时性培训工作)。**既没有履行工作职责接受工作任务，也没有到岗泰格软件公司长达十多天，泰格软件公司没有违法解除劳动关系。1.泰格软件公司与安排**前往提供现场服务业务往来的公司签订《购销合同》，合同的服务条款明确规定当对方公司提出服务及技术需求时泰格软件公司必须按合同服务约定要求安排人员赴现场提供服务。因此泰格软件公司向**出具《关于敦促赶赴调整后工作岗位的通知》，虽然描述为“调整工作岗位”，在措词方面稍缺严谨，但结合泰格软件公司举证的证据(曾到长沙参与培训工作)以及**举证其与泰格软件公司人事工作人员冯金英之间的电话录音可知，人事工作人员反复强调是到广州为泰格软件公司有业务往来的公司进行现场培训工作，**曲解为调岗并没有得到泰格软件公司的认可。上述证据足以证明该通知以及泰格软件公司的本意是安排**到广州为泰格软件公司的客户提供现场培训工作，并非调整**的工作岗位，甚至变动其用人单位。其次，正如一审法院认定“泰格软件公司与广州天地智源公司是两家不同的法人机构”，那么两家公司的人员任免选聘应按照劳动法相关规定执行，泰格软件公司无权擅自将**变更为广州天地智源公司的员工。故一审法院认定“泰格软件公司的调整为用人单位的变动”在逻辑上存在矛盾。再者，安排**到广州天地智源公司提供现场培训工作属于**的本职工作。因此，泰格软件公司不存在调整**工作岗位甚至变动其用人单位的事实，泰格软件公司安排**到广州履行其本职工作具有合法性。退一步说，即便是调整工作岗位，根据《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条之规定，用人单位有用工自主权，泰格软件公司因生产经营的需要，在不降低**工资水平、不存在具有侮辱性和惩罚性及无其他违反法律法规的情形下有权安排其到外地进行业务培训。同时，该安排的工作内容也属于**工作职责之一。本案中，泰格软件公司的工作安排没有违反法律法规的情形，而是**没有服从泰格软件公司工作安排完成工作任务。2.根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(法复[1995]2号)，**举证的录音不能作为证据使用。退一步说，即使参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四款规定，**提供的“通话录音文件及打印件”没有其他证据进一步佐证，而且通话录音并非通话的全部存在裁剪，该录音不能单独作为认定事实的依据。泰格软件公司的本意是疫情复工后根据**的工作内容故安排其首要工作任务是到广州为泰格软件公司的客户进行现场培训，所以在该录音中泰格软件公司的人事工作人员才会陈述称“我们一直都是要求你去广州的公司上班，其实，肇庆公司目前我们都是没有工作安排的”同时，基于企业经营需要泰格软件公司根本不可能安排**在家待岗，更不能将**从2020年5月6日下午开始无故旷工的行为视为合法合理的。泰格软件公司认为，劳动者应当遵守劳动纪律，尽到忠实勤勉义务，尤其是在用人单位已有明确制度的情况下，在复工通知其上班后应主动返岗工作或者办理申请请假手续，而不应将再次通知其返岗工作的通知义务推给用人单位。**作为完全民事行为能力人，在严格的考勤管理制度管理且**也签名确认的情况下，即使其回复不服从到广州培训的安排，也应该在考勤管理制度的约束下自觉返回工作地点上班以及与泰格软件公司商谈后续工作的开展安排或者向泰格软件公司申请办理请假手续。因此，作为用人单位，在没有变更**工作岗位或安排其在家待岗的情形下，泰格软件公司无义务再次通知，甚至警告其上班，故泰格软件公司针对**的旷工行为作出除名处理师出有名，合法合理，不存在违法解除劳动合同的情形。二、泰格软件公司无需支付**2020年4-5月的生活费。鉴于泰格软件公司在2020年4月30日通知**复工时间为2020年5月6日，但**从2020年5月6日下午无故旷工，其2020年4月份的生活费为1240元(1550元×80%)；2020年5月份的生活费为20元(1550元×80%÷31×0.5天)；合计1260元。而泰格软件公司为**支付2020年1-6月份社会保险的个人部分，合计1917.6元。因此，该部分应予扣除，泰格软件公司无需支付**2020年4-5月的生活费。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。

被上诉人**辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、泰格软件公司的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，请求二审法院驳回其上诉。（一）泰格软件公司确实属于非法调岗。l.泰格软件公司辩称“没有变更**的工作岗位，而是要求其到广州做临时培训工作的说法是颠倒是非黑白的，并且没有任何证据可证明其说法。相反，根据**提供的证据《关于督促赶赴调整后工作岗位的通知》以及《关于调整至广州公司工作岗位回复》中可知，此次调岗是长期性的，更是违法的。另外，泰格软件公司在收到**的回复后，并没有否认其内容，由此证明“调岗”以及“变更用人单位”是其本意。2.泰格软件公司在一审期间已确认“受疫情影响，**从2020年l月开始至2020年5月6日一直停工，开发部门及公司其他部门的部分人员在2020年2月24日后陆续复工”。这证明泰格软件公司作为一间房税软件开发公司，产品的数据包一直在开发更新。泰格软件公司让一个在家停工了半年，对产品完全不了解的员工在毫无准备的情况下，马上去给客户进行培训，无论泰格软件公司如何狡辩，这都无疑是有违常理的。3.泰格软件公司在一审期间已确认“广州天地智源企业管理有限公司为其兄弟合作公司”。两家公司的法人代表不一样，调岗行为肯定属于违背**与泰格软件公司所签订的劳动合同精神，属于非法调岗行为，但这两家公司的股东是基本一致的，这可从国家企业信用信息公示系统查询，证明其两者存在明显的利益关系。在逻辑上，完全可以对其内部的员工进行公司间的调岗。因此，一审法院认定泰格软件公司的调岗行为是属于违法的，符合逻辑，认定正确。（二）**提供的录音文件真实合法，能作为本案证据。1.首先，虽然1995年的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但是，2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确了：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。也就是说最高人民法院已在2002年通过正式立法的方式对1995年的批复进行了更改，对于争议一方当事人提供的视听资料，不再以取得对方当事人的同意作为具有证据效力的条件，而是以“是否存在侵害他人合法权益”和“是否违反法律禁止性规定的方法取得作为判断其是否合法的依据。**所提供的录音文件是与泰格软件公司人事工作人员冯金英的正常工作交流，其内容并没有涉及到冯金英的隐私，也没有侵害其合法权益，而且**在录音时也没有采取任何违反法律禁止性规定的方法，仅仅只是使用现在所有手机都有的录音功能进行录音，所以**所提供的录音是真实合法的。2.①**所提交的录音文件时长与移动系统中所截图（**提供的证据2）显示的通话时长一致；②根据泰格软件公司所提交的通话记录截图（**提供的证据3），该电话确实是泰格软件公司人事专员冯金英所打；③录音数据也一直存在于**的手机上，该手机一直在运行，在**出示手机时泰格软件公司没有任何证据能证明录音文件存在修改、伪造。通过以上三点，可以证明录音证据是完整的，没有经过剪辑，不存在疑点，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第四款规定。因此，一审法院认为的**所提供的录音符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条规定合理合法，并无适用错误。（三）一审法院认定泰格软件公司属于违法解除与**的劳动合同关系的认定正确。1.劳动合同不同于一般的民事合同，劳动合同具有人身管理的性质，用人单位具有组织劳动者从事劳动、开展工作的职能，对劳动者负有一定的管理职责，具体体现在督促劳动者履行劳动义务、保障劳动者享有劳动权利的义务，泰格软件公司所说其没义务督促**上班根本是违背劳动合同法精神的行为。而且根据企业管理职责，企业在认为员工存在旷工行为时也有责任发出催告书，督促员工到岗上班。在员工收到催告书还是不到岗上班的，才能作出因旷工作出除名的处罚。因此，泰格软件公司作出的旷工除名的处罚在程序上出现错误。2.①**从来没有说过不回泰格软件公司上班，而是一直在与泰格软件公司协商拒绝去广州天地智源企业管理有限公司任职的非法要求，泰格软件公司在5月7目非法调岗，督促**调岗到广州后，并不能提供任何证据证明其在之后有安排**到泰格软件上班，任何岗位，是任原职还是另作安排，而是一直都在与**协商，一直要求**调岗到广州，并无意要求**回到泰格软件公司单位上班，泰格软件公司没有任何工作安排（**与人事专员冯金英的微信记录截图和通话录音能证明）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，泰格软件公司解除与**的劳动关系属于非法解除。②用人单位拥有用工主动权，员工不可能要求用人单位安排自己在哪个岗位上班，只能听从用人单位的安排，**根本不知道自己的具体岗位是什么，去哪里上班，何来主动上班一说。退一步讲，**己经连续半年处于停工状态，一直在领最低生活补贴，根本不够日常生活的正常开销，出于生存的考虑也急切想回到泰格软件公司上班，从**提供的证据微信截图可以证明，**一直都在主动积极与泰格软件公司协商，想回到泰格软件公司上班，但泰格软件公司完全不理会**的事实。3.按照常理，一个员工在无故消失十多天，（泰格软件公司办公环境极其小，办公人员都在一个办公室上班，**在一审时提交的补充证据可证明），不可能存在泰格软件公司辩称的“不知道”的情况。另外，作为一家用人单位也应该主动联系员工是否出现工伤意外等情况，关心员工的具体状况，而不是不闻不问十多天，这明显是有违常理的，其可以不难推理出，泰格软件公司清楚、明白**在家待工的情况，**在家待工是泰格软件公司安排的。因此，一审法院认定的泰格软件公司属于违法解除与**的劳动合同关系认定事实清楚，符合常理，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，泰格软件公司的上诉请求没事实及法律依据，请二审法院依法予以驳回。

**向一审法院起诉请求：1.判令泰格软件公司向**支付拖欠的2020年4月、5月、6月、7月、8月国家规定的疫情工资补贴，合计6200元（计算方法:2020年4-8月工资补贴1550元×5个月×80%)；2.判令泰格软件公司为**补交2020年7月、8月社会保险费，合计1689.42元（计算方法：2020年7-8月社会保险费844.71元×2个月）；3.判令泰格软件公司向**支付泰格软件公司违法解除劳动合同而应支付**2倍(即16个月工资标准）的赔偿金，共计81040元（计算方法：5065元×16个月）；4.判令泰格软件公司向**出具解除劳动合同证明书；5.判令由泰格软件公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、**于2012年7月10日入职泰格软件公司处，双方有签订劳动合同，最后一份合同的期限为2017年7月10日至2022年7月9日，工作岗位是“从事产品研发与技术支持类及相关工作”。合同第二条约定“甲方（即本案泰格软件公司，下同）安排乙方（即本案**，下同）从事产品研发与技术支持及相关工资，甲方可根据自身企业的经营状况和发展规划需要调整乙方的具体工作岗位，乙方应当服从安排。”

二、根据**提供的银行流水显示：2019年2月泰格软件公司向**发放工资4248.71元，2019年3月泰格软件公司向**发放工资2878.62元、2019年4月泰格软件公司向**发放工资4411.8元、2019年5月泰格软件公司向**发放工资4170元，2019年6月泰格软件公司向**发放工资4175.55元、2019年7月泰格软件公司向**发放工资3838.32元、2019年8月泰格软件公司向**发放工资3841.06元、2019年9月泰格软件公司向**发放工资3753.43元、2019年10月泰格软件公司向**发放工资4119.92元、2019年11月泰格软件公司向**发放工资4148.37元、2019年12月泰格软件公司向**发放工资4191.53元，2020年1月泰格软件公司向**发放工资4007.82元。其中2020年1月20日所发放的4000元，双方均确认属于年底奖金。此外，2020年4月10日泰格软件公司向**发放工资4007.82元，5月15日发放2485.45元，双方确认该部分工资4月10日所发放的属于2020年1月期间的工资，5月15日发放的属于2020年2月至3月期间的生活费。

三、泰格软件公司在2020年5月6日向**发出《关于敦促赶赴调整后工作岗位的通知》，载明：此前通知**同志你调整岗位到广州事宜，你并未按时到新的工作岗位报到，此举将造成公司进一步损失。望**同志能充分体谅公司的困难，积极配合与支持公司的举措，尽快到新的岗位开展工作。**在2020年5月9日作出《关于调整至广州公司工作岗位回复》载明：承蒙公司厚爱，为我加薪并调整工作岗位至广州公司，但由于个人身体及家庭原因，未能接受公司这份好意……本人因未能接受公司此次的加薪调整工作地点及工作岗位的安排而深感抱歉。恳请公司领导考虑到我的实际困难，撤回工作调动的决定。原泰格软件公司均确认上述通知及回复的真实性，并确认已经收悉，泰格软件公司亦明确，调整**到广州公司是指到广州天地智源企业管理有限公司，但是不是调整岗位，而是到该公司进行业务推广。

四、泰格软件公司在2019年12月30日发布《泰格软件公司考勤管理制度》，其中第三条旷工第5点载明“连续旷工五天或一年累计旷工十五天，根据其每个工作小时的工资及补贴水平3倍标准进行扣款处罚，另根据情况作除名处理，企业不负责其一切善后事宜。”第十条载明“本管理制度自2020年1月1日期开始执行……”该制度后的表格中载明“兹收悉并阅读广东泰格软件公司考勤管理制度，本人已清楚明白本管理制度的详细内容，并愿意贯彻执行并承诺对本文件内容负有保密义务。”该附表有**签名。泰格软件公司在2020年5月18日向**出具《关于旷工除名的通知》载明“时至今日，你不按规定到岗上班，旷工时间长达10天之久，已经严重违反我司劳动纪律及公司规章制度……不配合不服从公司安排……现根据我司的考勤制度规定对你作除名处理……”。

五、双方确认在2020年5月6日前，受疫情影响泰格软件公司一直停工。泰格软件公司认为其已通过微信形式通知**在2020年5月6日复工，但自5月6日下午开始，**就并未有上班。**认为双方当事人仍在协商岗位调整事宜，并且出具了其与泰格软件公司人事专员冯金英的聊天截图及通话记录。

六、泰格软件公司出具了2020年5月21日及6月15日的《税收完税证明》，该证明显示税款所述时期为2020年2月1日至2020年6月30日，而根据《社保费申报缴款个人明细查询》截图显示，2020年1月至2020年6月**个人缴费部分为319.6元/月。

七、**以支付工资、赔偿金等向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁令被申请人（即泰格软件公司，下同）支付拖欠申请人（即**，下同）2020年4月、2020年5月国家规定的疫情工资补贴，合计2480元（计算方法：4月工资补贴1550*0.8+5月工资补贴1550*0.8）；2.裁令被申请人因违法解除劳动合同而应支付申请人2n(即16个月工资标准）的赔偿金，共计81040元（计算方法：5065元*16个月);3.要求申请人支付一切仲裁费用及律师费用；4.要求被申请人为违法解除劳动合同一事，对申请人作出书面道歉。该委员会在2020年7月21日作出肇端劳人仲案字（2020）125号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人2020年4月份生活费和5月份生活费及工资共计1555.06元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”原泰格软件公司均不服上述仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。

八、肇庆市2019年最低工资标准为1550元/月。

一审法院认为，本案是劳动争议，对于本案的争议焦点，一审法院作如下评判：

一、泰格软件公司调岗行为是否合法的认定问题。①从泰格软件公司向**出具的《关于敦促赶赴调整后工作岗位的通知》可知泰格软件公司是要求**调职至广州天地智源企业管理有限公司工作，泰格软件公司也没有举证证明该调整行为的时间、工作内容、工作时限。一审法院对于泰格软件公司所指调整至广州提供现场驻点的产品培训的抗辩不予采信，泰格软件公司的本意应是将**调整至广州的公司工作。②泰格软件公司与广州天地智源企业管理有限公司是两家不同的法人机构，泰格软件公司行使的调岗前提应以原泰格软件公司之间所签订的劳动合同为准，但双方所签订的劳动合同约定“甲方（即泰格软件公司，下同）可根据自身企业的经营状况和发展规划需要调整乙方（即**，下同）的具体工作岗位”，该合同约定的理解应为用人单位可以根据经营情况将劳动者在本单位内或本单位分支机构不同岗位内工作。不应包括将劳动者调整至其他企业。泰格软件公司与广州天地智源企业管理有限公司法人的独立性可见，泰格软件公司的调整，不仅仅是岗位的调整，而是用人单位的变动。③从本案的实际，**与泰格软件公司签订劳动合同时，并无证据表明双方有约定泰格软件公司可以将**调整至外地工作，且从普通劳动者签订劳动合同角度看，除非自愿或者有合同约定，否则要求普通劳动者变换工作地点，而且是跨市调动工作，不利于作为劳动者安居乐业的意向，亦违背了劳动合同的稳定性。④综上，一审法院认为泰格软件公司的调岗行为违反双方所签订的劳动合同，调岗行为无效。

二、泰格软件公司是否违法解除劳动关系的认定问题。①对于**与泰格软件公司的人事工作人员冯金英的聊天记录及电话录音，**已经出示了上述电子数据的载体原件（手机），且该手机属于正常的运行状态，泰格软件公司亦无证据证明该电子数据存在修改，伪造。②同时，有关聊天是在**与泰格软件公司人事工作人员冯金英之间正常交流做出。③一审法院认为**所出具与**人事工作人员冯金英的聊天记录及录音符合《最高人民法院关于民事诉讼证若干规定》第九十三条的规定，该证据真实性一审法院予以认可。④通过上述聊天记录，可见泰格软件公司并未有要求**必须在5月6日回到泰格软件公司处上班，而是说“我们一直都是要求你去广州的公司上班，其实，肇庆公司目前我们都是没有任何工作安排的”。可见**在家待工并与泰格软件公司协调岗位调整事宜并无不妥，而且冯金英所说在肇庆没有任何工作安排，显然与泰格软件公司所述要求上班是有明显矛盾。⑤泰格软件公司作为用人单位，若**无原因多天不上班，应联系**，泰格软件公司既没有证据证明通知**在5月6日后继续上班,而通过**与泰格软件公司人事人员冯金英之间的聊天可见泰格软件公司并无意要求**回到泰格软件公司处上班。从5月6日至18日期间，应视为**继续待岗。⑥根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，泰格软件公司应对解除与**的劳动关系承担举证责任，现泰格软件公司的举证不足以证明**存在旷工的情形，故一审法院认为**被解除劳动关系的原因属于用人单位违法解除，解除时间为2020年5月18日。

三、**主张疫情期间工资补贴的认定问题。①双方确认在2020年5月6日前，受疫情影响，**无需上班，在家待岗。②从上述论述，泰格软件公司在2020年5月18日解除了双方的劳动关系。③从**的工资流水可见，泰格软件公司尚未向**发放2020年4月及5月的生活费。④参照《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第六条的规定，泰格软件公司应向**支付2020年4月1日至2020年5月18日期间生活费。其中2020年4月生活费应为1240元（1550*0.8），5月1日至5月18日期间的生活费应为720元（1550*0.8/31*18），两项共计1960元。⑤泰格软件公司出具的相关缴费证明其已经为**支付2020年1-6月社会保险的个人部分，该部分合计1917.6元，该部分应予扣除。⑥至于泰格软件公司主张应该扣减迟到罚款，因相关考勤并未得到**确认，一审法院不予采信。⑦**主张泰格软件公司应支付6月-7月的生活费用并无法律及事实依据，一审法院不予支持。⑧综上，泰格软件公司应向**2020年4月至5月18日期间的生活费42.4元。

四、**离职前十二个月平均工资的认定问题。①根据**所提供的银行流水显示，**的当月工资为泰格软件公司次月向**。②由于受到疫情影响，2020年2月**属于停工。计算泰格软件公司离职前12个月平均工资，应按照**正常工作时间期间进行计算。③故应计算**2019年2月至2020年1月期间平均工资，即4315.42元（已包括2020年1月20日泰格软件公司向**发放年底奖金4000元），**主张应按照5065元计算离职前十二个月平均工资，该主张与事实不符。一审法院不予认可。

五、**主张赔偿金的认定问题。①根据上述一审法院认为部分的第二、第四点，一审法院已经认定了双方解除劳动关系的原因及**离职前的十二个月平均工资为4315.42元。②根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，泰格软件公司应向**支付赔偿金69046.72元（4315.42*8*2）。③**主张过高部分，一审法院不予支持。

六、**主张泰格软件公司应向其出具解除劳动合同证明书的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，该行为并非属于劳动争议处理范畴，一审法院不予处理。

七、**主张泰格软件公司为其补缴2020年7月-8月的社会保险费的认定问题。首先，从上述认定可知，**泰格软件公司的劳动关系已经在2020年5月18日解除。其次，社会保险费缴纳问题并非劳动争议处理范围，故一审法院不予处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、泰格软件公司在该判决发生法律效力之日起十日内向**支付2020年4月至2020年5月18日期间的生活费42.4元；二、泰格软件公司在该判决发生法律效力之日起十日内向**支付违法解除劳动合同关系的赔偿金69046.72元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回泰格软件公司的全部诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理依法减半收取5元（**已预交），由泰格软件公司负担。泰格软件公司在该判决发生法律效力之日起十日内迳向**支付，一审法院不另作退收。（2020）粤1202民初4142号案件受理费10元，因适用简易程序审理依法减半收取5元（泰格软件公司已经预交），由泰格软件公司负担。

本院二审期间，泰格软件公司提交了二组证据，第一组：《房税通软件产品销售合同》和广东省增值税普通发票4张（开票时间为2019年10月31日），拟证明泰格软件公司与广州天地智源企业管理有限公司于2019年10月28日签订了软件产品的购销合同，合同约定泰格软件公司需要在广州天地智源企业管理有限公司有需要时要对其人员及产品进行培训及现场技术支持服务等。第二组：广州天地智源企业管理有限公司于2020年11月18日出具的《证明》，拟证明广州天地智源企业管理有限公司在2020年4月30日曾通知泰格软件公司按照合同要求派员到该公司进行产品培训及现场技术支持服务。**质证认为，对于第一组证据：1.对于发票的真实性、合法性认可，关联性不认可。这些发票与本案没有关联性，恰恰能证明泰格软件公司与广州天地智源企业管理有限公司存在利益关系；2.对合同的三性不予认可。首先，泰格软件公司与广州天地智源企业管理有限公司存在明显利益关系，其两家公司的股东基本一致，该证据不能作为本案证据，其次，如果该合同真的签订于2019年10月28日，签订日期远在发生本案劳动仲裁及一审的日期，为何泰格软件公司一直没有提交该证据，由此可见该证据是泰格软件公司为应付本次诉讼而事后制作的假证据，最后，该补充证据非一审判决后形成的新证据，已超过举证期限。对于第二组证据《证明》的三性均不予认可，如上述所述这两家公司股东基本一致，存在明显利益关系，这些都可以在国家信用信息公示系统中查询，所以这不能成为证据。

**提交了三组证据，第一组：最高人民法院部分裁决的截图，拟证明最高人民法院已承认未经当事人同意私自录音的录音文件能作为证据使用，并已应用于司法判决中；第二组：何达威、曾文聪的证人证言，拟证明**在家待工是泰格软件公司安排的；第三组：梁凤嫦、严兆基的微信聊天记录截图，拟证明梁凤嫦、严兆基也是按照泰格软件公司安排在家待工，泰格软件公司一审期间提交的证人证言是假的。泰格软件公司质证认为：证据一，泰格软件公司认为不是证据，仅仅是某些判例，与本案有否关联性或应否为本案所采纳没有法律上的关联；证据二，泰格软件公司不知道这些证人是何人，但泰格软件公司所知道该证据是不真实的，因在证言所陈述到**与他人（梁凤嫦、严兆基、曾文聪）一起被人事专员召集开会，但一审期间梁凤嫦、严兆基的证人证言已经证实**是并不在场，因**与他人是不同部门的，故不足以采纳，一审期间一审法官已经明确双方各自提交的证人证言一律不采纳，故证据三也一样，对微信聊天记录均不认可，因与事实不符。

一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，据**一审期间提交的营业执照信息显示，泰格软件公司的法定代表人为赖伟东，股东为：关肇俊、赖伟东、梁妙玲；广州天地智源企业管理有限公司法定代表人为关肇俊，股东为梁妙玲、关肇俊。

本院认为，本案是劳动争议纠纷。结合泰格软件公司的上诉意见和**的答辩意见，二审争议的焦点为：泰格软件公司应否向**支付违法解除劳动合同关系的赔偿金69046.72元以及2020年4月至2020年5月18日期间的生活费42.4元。

关于泰格软件公司应否向**支付违法解除劳动合同关系的赔偿金69046.72元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”。劳动者工作岗位的变更属于对劳动合同内容的重大变更，用人单位应与劳动者进行充分协商，并达成一致意见。本案中，泰格软件公司与**所签订的劳动合同约定“甲方（即泰格软件公司）可根据自身企业的经营状况和发展规划需要调整乙方（即**）的具体工作岗位”，该合同约定的理解应为用人单位可以根据经营情况将劳动者在本单位内或本单位分支机构不同岗位内工作。泰格软件公司于2020年5月6日向**出具的《关于敦促赶赴调整后工作岗位的通知》，要求**调职至广州天地智源企业管理有限公司工作，但泰格软件公司未举证证明该调整行为的时间、工作内容以及工作时限。由于**不同意泰格软件公司的这一调岗行为，**自2020年5月6日起至18日期间一直在与泰格软件公司沟通协调。泰格软件公司于本案二审期间提交了《房税通软件产品销售合同》、广东省增值税普通发票以及广州天地智源企业管理有限公司出具的《证明》，拟证明其对**的调职是因经营业务需要而安排**到广州从事其本职工作，是临时性的培训工作。但根据《房税通软件产品销售合同》的签订时间和广东省增值税普通发票的开票时间显示，上述两份证据在本案争议发生前已存在，但泰格软件公司在仲裁、一审期间均未提交且广州天地智源企业管理有限公司与泰格软件公司的法定代表人、股东之间存在重叠，故对泰格软件公司二审提交的两组证据，本院不予采信。对于**提交的三组证据，由于**提交的文书为部分截图以及证人未出庭作证，无法核实真实性，对**提交的三组证据，本院亦不予采信。至于泰格软件公司上诉认为**举证的录音不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证若干规定》第九十三条的规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。”。一审期间**已经出示了与泰格软件公司的人事工作人员冯金英的聊天记录及电话录音的载体原件（手机），该手机属于正常的运行状态，泰格软件公司亦无证据证明上述电子数据存在修改，伪造，且有关聊天是在**与冯金英之间正常交流做出的，不存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情形，故一审法院采信**所出具与**人事工作人员冯金英的聊天记录及录音并无不当，本院予以支持。泰格软件公司的该项上诉主张理据不足，本院不予采纳。结合本案现有证据，泰格软件公司的本意应是将**调整至广州的公司工作，2020年5月6日至18日期间**一直就调岗行为与泰格软件公司沟通协调，而泰格软件公司在该期间亦未明确要求**返回泰格软件公司处上班。由于泰格软件公司的调岗行为未与**协商一致，泰格软件公司的调岗行为无效。5月6日至18日期间属于**一直在与泰格软件公司沟通协调的阶段，**不存在旷工的情形，应视为**继续待岗。在泰格软件公司的举证不足以证明**存在旷工的情况下，一审法院认为**被解除劳动关系的原因属于用人单位违法解除，解除时间为2020年5月18日并无不当，本院予以支持。泰格软件公司应向**支付违法解除劳动合同关系的赔偿金69046.72元。

至于泰格软件公司应否向**支付2020年4月至2020年5月18日期间的生活费42.4元的问题。本案中，由于受疫情影响，在2020年5月6日前泰格软件公司一直处于停工状态，没有安排**进行工作，而泰格软件公司尚未向**发放2020年4月及5月的生活费，故泰格软件公司应当向**支付停工停产期间的生活费。泰格软件公司上诉认为由于**从2020年5月6日下午无故旷工，**5月份的生活费应计算0.5天。但5月6日至5月18日属于**待岗期间，泰格软件公司于2020年5月18日才解除了其与**的劳动关系。因此，**5月份的生活费应计算18天，即720元（1550元×80%÷31天×18天），2020年4月至2020年5月18日期间的生活费共计1960元。扣减泰格软件公司为**支付2020年1-6月社会保险的个人部分1917.6元后，泰格公司仍应向**支付生活费42.4元。泰格公司的该项主张理据不足，本院不予支持。

综上所述，泰格软件公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（广东泰格软件有限公司已预交），由广东泰格软件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李小冬

审 判 员　李升文

审 判 员　刘永东

二〇二一年一月二十二日

法官助理　江雪莲

书 记 员　陈智君