某某与泰州通达水利工程有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

lt;pgt; lt;titlegt;lt;/titlegt; lt;/pgt; 拟稿人 合议庭成员签名 书记员校对 签发人 江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 （2015）泰中商终字第00454号 上诉人（原审被告）泰州通达水利工程有限公司，住所地泰州市海陵区泰东商业广场39号。 法定代表人***。 委托代理人***（特别授权），泰州精诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）***，男，1970年3月10日生，汉族，居民身份证号码**********3106379，住兴化市大垛镇崇禄路50号。 委托代理人（特别授权）***，兴化市大垛法律服务所法律工作者。 上诉人泰州通达水利工程有限公司（以下简称通达公司）与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2015）泰海商初字第0675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***一审诉称，2011年6月3日，***借用通达公司资质，以通达公司的名义参加兴化市油菜生产基地建设工作领导小组办公室发包的位于兴化市乡工程招标，***中标后，依照该合同的约定完成了工程的全部义务，发包方也依照合同约定方式将工程款通过兴化市财政局汇进通达公司账户，但通达公司仅给付***工程款的90%，尚欠10%的合同保证金60000元，通达公司至今未能返还***，***多次催要均未果。为维护***的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、通达公司立即给付***工程款保证金人民币60000元及利息，利息从诉讼之日按中国人民银行贷款利率计算；2、本案的诉讼费、律师代理费由通达公司承担。 通达公司一审辩称，本案件发生在2011年6月3日，当时的法定代表人为***，股东为***、***。公司于2014年4月15日在工商局办理了公司转让手续，股权全部转让和股东全部变更，现股东为***、***，同时法定代表人为***。***起诉的事实和理由以及声称多次催要未果，现股东不知情。 一审法院经审理查明：2011年6月3日，兴化市油菜生产基地建设工作领导小组办公室与通达公司签订泰州市双低油菜生产基地建设项目兴化周奋乡项目区（二期）工程，工期150天，合同价款金额人民币597035.6元（其中含60000元质量保证金），2011年6月9日，双方至兴化市住房和城乡建设局备案。该工程由兴化市堑通路桥公司（以下简称路桥公司）员工即***实际承建，工程完工后，通达公司分两次向***单位付款213035.6元、354000元，尚欠30000元款项未付，另，***方曾于2011年6月3日向兴化市油菜生产基地建设工作领导小组办公室打款人民币30000元，性质为履约保证金，2014年1月24日由兴化市财政局汇给通达公司单位的质量保证金60000元，***向通达公司主张未果，诉至本院。 一审法院认为，本案中兴化市油菜生产基地建设工作领导小组办公室退还质量保证金60000元的事实清楚，双方当事人的主要争议焦点为通达公司公司于2014年4月15日在工商局办理了公司转让手续，股权全部转让和股东全部变更，是否还应由其承担责任。一审认为，通达公司在法律上具有独立人格，公司并不因为股权转让和股东变更而抛弃原有债权债务，即便转让时双方约定继受者对转让前的所有债权债务无需承担责任，亦无对抗第三人之效力。故通达公司抗辩理由不能成立，不予采纳。通达公司在本案中承担责任后致现有股东利益受损，可另行主张权利，本案不涉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决通达公司于本判决生效后十日内一次性退还***质量保证金人民币60000元，同时给付利息（以60000元为本金，从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）。本案案件受理费1300元，由通达公司承担（***已预交，通达公司迳交***）。 通达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人应当有能否证明该笔债权的权利凭证，才能得到法院的支持。然而本案是典型的挂靠经营合同纠纷，被上诉人一审中连挂靠合同都没有能够提供，这是形成债权债务的基础证据。如果挂靠成立，在挂靠合同中，工程款数额、支付方式、管理费、挂靠费提成、已经支付价款、总价款以及案涉60000元是否为应缴纳的挂靠费用等均不明。被上诉人一审只能证明我公司与建设方之间的经济往来，但无法证明我公司差被上诉人的钱。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当出示挂靠协议，以总价款减去已支付部分，再减去挂靠费用进行清算。这个举证责任应当由被上诉人负担，否则应承担举证不能的法律后果。同时我公司由于办理转让手续，对前期的案涉款项现受让人确不知情，因此被上诉人更应当提供足以能否证明双方之间存在债权债务关系的证据。综上，被上诉人提交的证据不足，无法证明自己的主张，不应得到法院支持。请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，同时判令被上诉人承担一二审全部诉讼费用。 被上诉人***二审答辩称：1、被上诉人系路桥公司的员工，而路桥公司借用上诉人的资质参与了兴化市油菜生产基地建设工程的项目招投标，并以上诉人的名称予以中标，路桥公司委托被上诉人全权承担该项目工程的建设；2、一审中被上诉人提供了大量的证据，足以证明本案事实，上诉人将该工程项目的质量保证金60000元纳入自己的帐户，至今未给付被上诉人；3、一审法院在查明事实的基础上，依据法律法规公正地作出了判决；4、上诉人的上诉已超过期限，二审不应当予以支持。请求二审驳回上诉，维持原判。 二审中双方当事人均无新证据提交。 一审查明事实清楚，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：***向通达公司主张返还60000元有无事实和法律依据。 本院认为，根据民事诉讼证据规则，当事人对其待证事实应当提供相应证据予以证明，不能提供或者所提供的证据不足以证明待证事实的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，从***提交的《建筑项目内部承包责任合同》末尾签名处可见，乙方为***本人签字，同时结合通达公司已将部分工程款汇入***个人账户可以认定，案涉《建筑项目内部承包责任合同》的相对方应为通达公司和***个人，因此***依据该份合同向通达公司主张权利主体适格。另外，***一审中所举证据已足以证明通达公司收款、打款、未支付数额以及收取管理费等事实，通达公司对双方之间关系、工程款数额、支付方式以及60000元性质等提出异议，但其并未提交相关证据予以证明，亦未提交相反证据对***所主张事实予以推翻，故对其上诉请求本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费1300元，由上诉人泰州通达水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年二月十八日 书记员梅问