江苏飞翔体育设施有限公司与泗洪县青阳镇中心小学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2015）宿中民终字第02673号 上诉人（原审原告）江苏飞翔体育设施有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区施河镇世纪大道。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，江苏益新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泗洪县青阳镇中心小学，住所地江苏省泗洪县洪泽湖路22号。 法定代表人***，该校校长。 上诉人江苏飞翔体育设施有限公司（以下简称飞翔公司）因与被上诉人泗阳县青阳镇中心小学（以下简称青阳小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民院于2015年9月18日作出的（2014）洪民初字第4031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞翔公司原审诉称：2013年5月28日，飞翔公司经招标与青阳小学签订建设工程施工合同，青阳小学将泗洪县洪桥学校300米塑胶运动场与篮球场工程发包给飞翔公司承建。按照青阳小学要求，飞翔公司于2013年5月28日开工建设。2014年5月20日，青阳小学通知飞翔公司，因建设用地问题工程不能继续施工，并要将已建工程拆除。飞翔公司遂与青阳小学、监理单位将已建工程测量验收。但飞翔公司就该工程款结算及损失多次与青阳小学协商未果，故诉至法院请求青阳小学支付工程款2826534.22元，并承担本案的诉讼费用。 青阳小学原审辩称：飞翔公司完成的工程量已经经过确认，对此无异议。但双方约定的工程固定价为2036607元，飞翔公司要求支付工程款的金额过高，另外泗洪县教育局已经支付了工程款450000元，请求法院依法判决。 原审法院经审理查明：2013年5月28日，飞翔公司中标承建青阳小学发包的泗洪县洪桥学校300米塑胶运动场及篮球场工程。双方签订建设工程施工合同一份，约定工程价格为2036607.98元。在施工过程中，因涉案工程使用的土地违反土地管理法规，被责令拆除。飞翔公司在青阳小学的要求下将已经建好的工程拆除。经过双方确认，飞翔公司施工的跑道和足球场尺寸符合图纸要求；篮球场经测量面积为2842.3平方米，排水沟长度为138.4米；足球场人工草坪、跑道和篮球场面层均未做，其余部分做法均符合图纸要求。后双方对已完成的工程款数额发生分歧。 经原审法院委托鉴定，飞翔公司完成的工程造价，按照合同约定，扣除飞翔公司未施工部分的工程量937710.14元，追加变更增加工程价款172201.96元，工程价款为1271099.8元，另外投标时未报价的项目价款22540.48元，合计1293640.28元。按照建设行政管理部门办法的定额取费，飞翔公司完成的工程价款为2318045.61。 原审法院认为：青阳小学违反土地管理法规，将未获建设许可的建设工程发包给飞翔公司施工，故飞翔公司与青阳小学之间的建设工程合同应属无效。合同无效后，飞翔公司完成的工程经验收合格后，青阳小学应按照合同约定支付工程款。在工程拆除之前，经过青阳小学、监理等单位确认，飞翔公司完成的工程符合图纸规范，故飞翔公司完成的工程经过验收合格，青阳小学应支付工程款。双方约定的工程计价方式为固定价，应按照已完成工程量占全部工程量的比例进行确认工程造价，鉴定机构确认的第一种鉴定方法符合双方当事人之间的约定，故原审法院认定飞翔公司完成工程量的价款为1293640.28元，扣除青阳小学已经支付的450000元，青阳小学应支付飞翔公司工程款843640.28元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：泗洪县青阳镇中心小学支付飞翔公司江苏飞翔体育设施有限公司843640.28元，于判决生效15日内履行完毕。案件受理费29412元，江苏飞翔体育设施有限公司负担17176元，泗洪县青阳镇中心小学负担12236元，鉴定费28265.34元，江苏飞翔体育设施有限公司负担14265.34元，泗洪县青阳镇中心小学负担14000元。 原审判决宣判后，飞翔公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院程序不当。在案件审理过程中没有释明合同效力问题，青阳小学也未就合同效力提出异议，飞翔公司也是按照合同有效提出请求及相关证据。原审法院在判决中突然认定合同无效剥夺了飞翔公司的辩论权及按照合同无效主张赔偿的权利。2.青阳小学故意隐瞒未获建设许可事实，违法招标、违法分包导致涉案建设工程施工合同无效，应当承担过错责任并赔偿飞翔公司损失，而原审法院在判决中并未涉及。3.已经建设好的工程并非飞翔公司拆除，原审法院对此事实认定错误。4.原审法院采用鉴定报告中第一种鉴定方法错误。理由如下：首先，第一种鉴定方法是“根据合同约定计算价款”，而该合同已经被认定为无效，故合同条款便不再具有法律效力。其次，即使依据该合同，合同也仅约定价款采用固定价格，并未约定在合同部分完工合同情况下，采用鉴定机构所中“鉴定总价在原合同总价的基础上，扣减未做部分价款”的方法来鉴定已经完成的工程款。最后，江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第七条第（一）项对“已完成部分验收合格工程的工程款结算”明确规定了两种鉴定方法：一种是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，此时，对工程造价鉴定不涉及甩项部分，只须鉴定其完成部分即可。即本案鉴定报告中所采用的第二种鉴定方法。另外一种是对涉案工程总造价进行鉴定，再按所完成工程量的比例乘以合同约定的固定价得出工程价款。而且，该文件明确了第一种鉴定方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种鉴定方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。本案鉴定机构在合同对部分完工合格，如何结算该部分工程款没有约定的情况下应当采用上述两种鉴定方法出具鉴定意见供法院参考，而不应当采用甩项鉴定部分，然后直接扣减的方法出具鉴定意见。5.飞翔公司出具的相关证据能够证明外购土方的事实，原审法院未支持并计算外购土方款项与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判在青阳镇支付843640.28元工程款基础上，增加支付工程款1024405.33元，并增加外购土方款23万元。 被上诉人青阳小学答辩称：已经建设好的工程确非飞翔公司拆除，对原审判决认定的其他事实及判决结果无异议，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，经双方当事人确认，已经建好的工程不是由飞翔公司拆除且在本案上诉期间，青阳小学又向飞翔公司支付50万元工程款，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、原审法院是否存在严重程序违法行为；二、青阳小学是否应当向飞翔公司承担赔偿责任；三、飞翔公司已完成的工程造价应当如何确定。 本院认为：关于第一争议焦点。青阳小学将未获建设许可的建设工程发包给飞翔公司施工违反了法律、行政法规的强制性规定，原审法院依职权对涉案合同效力作无效认定符合法律规定。原审法院在审理过程中已将涉案合同是否有效作为案件审理争议焦点之一，飞翔公司可就该问题主张权利及举证、辩论，故原审法院并未剥夺飞翔公司相关诉讼权利，不存在程序违法行为。 关于第二争议焦点，飞翔公司明知因青阳小学原因导致涉案合同无法继续履行，但其在原审中未向青阳小学主张赔偿损失，原审法院未予处理符合“不告不理”的民事诉讼原则。 关于第三争议焦点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，飞翔公司已完成的工程经验收合格，青阳小学应按照合同约定支付工程款。而双方合同价款采用固定价格合同，故飞翔公司主张按照建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款不符合双方约定。由于涉案工程也经过了招投标程序，故鉴定机构依据双方约定的工程总价及招投标文件扣除未做部分价款，追加设计变更部分价款符合双方约定，原审法院采纳该鉴定方法并无不当。关于飞翔公司主张的外购土方款项，其仅提供了设计单位下达的设计变更通知单及现场运土照片加以证明，但该设计变更单中仅写到“将稻田有机土挖出，素土回填并分层夯实”，而该内容无法证明飞翔公司外购了土方，且如确为外购土方，须由发包方青阳小学确认。故对飞翔公司应当增加外购土方款主张，本院不予支持。 综上，飞翔公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。但因青阳小学在本案上诉期间又向飞翔公司支付了50万元，对此部分应从其应付款中扣除。但原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 变更泗洪县人民法院（2014）洪民初字第4031号民事判决主文为：“泗洪县青阳镇中心小学支付江苏飞翔体育设施有限公司343640.28元，于判决生效15日内履行完毕。” 二审案件受理费29412元，由上诉人江苏飞翔体育设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年五月十一日 法官助理*** 书记员*** 第6页/共7页