广东翔龙建设工程有限公司、新会区会城雪虎涂料经营部等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省江门市新会区人民法院 民事判决书 （2021）粤0705民初5250号 原告：广东翔龙建设工程有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城城东路3号1座三楼。统一社会信用代码：91440705617724025W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：新会区会城雪虎涂料经营部，住所地：广东省江门市新会区会城振兴一路39号101。注册号：×××71。 经营者：***。 委托诉讼代理人：***，广东圭峰律师事务所律师。 被告：广州丽天防水补漏工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙一路983号广东通信科技大厦南塔13楼。统一社会信用代码：91440111726825933J。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 原告广东翔龙建设工程有限公司（下称：翔龙公司）诉被告新会区会城雪虎涂料经营部（下称：雪虎经营部）、广州丽天防水补漏工程有限公司（下称：丽天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本院依法转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告翔龙公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、被告雪虎经营部的经营者***及其委托诉讼代理人***、被告丽天公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翔龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告赔偿已发生的维修费49469.15元；2.判令二被告向原告赔偿拆除返工费用（赔偿款暂定377518.75元，具体以工程造价鉴定为准）；3.公证费支出1600元由二被告承担；（以上三项暂计至共428587.9元）；4.诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告雪虎经营部称其是被告丽天公司的代理商。2017年3月26日，被告雪虎经营部与原告签订了《大鳌镇新地幼儿园建设项目天面防水保温及外墙砖粘贴分项施工合同书》，约定以被告雪虎经营部的名义承包原告承接的大鳌镇新地幼儿园建设项目中的天面防水保温及外墙砖粘贴分项工程，并使用被告丽天公司的防水卷材。合同签订后，二被告共同派出施工人员到场施工，原告依约向被告雪虎经营部支付工程款。该工程于2018年9月6日验收。但业主在验收使用后不久，即出现多处严重漏水问题，要求原告解决。原告根据合同的约定，催促二被告保修，二被告于2019年3月8日各自携其工程技术人员共同到现场查看，后进行了一次简单修补，但未能解决问题。其后，原告多次催促二被告履行保修义务，二被告置之不理，无奈之下，原告先行维修，至今已支出维修费用49469.15元。后原告委托公证处到现场，对可以目测的防水缺陷进行公证，发现被告没有按设计图施工，存在多处防水卷材层搭接宽度不足、多处防水卷材层没有搭接上女儿墙设计高度、多处防水卷材层没有搭接上PVC管身上、多处楼梯屋楼板面没有铺设防水卷材等问题，正是这些问题导致漏水。而要根治漏水问题，基本上要全部拆除除返工。2020年6月4日，业主再次发函给原告，要求彻底解决天面防水问题。初步估计，拆除返工的费用大约为377518.75元。而根据合同的约定，拆除返工所发生的全部费用，均由被告承担，被告应向原告赔偿损失。二被告以被告雪虎经营部的名义承包原告这一分项工程，并使用被告丽天公司的防水卷材，共同派人施工，出现保修问题后各自携技术人员共同到现场查看，共同进行了一次简单修补。可见，表面上被告雪虎经营部是被告丽天公司的代理商，实质上被告雪虎经营部与被告丽天公司是共同的承包方，共同承包本分项工程。故此，被告丽天公司与被告雪虎经营部应共同承担赔偿责任。 诉讼中，由于原告在诉讼期间自行修复四次，新产生维修费用7689.5元，故原告变更第一项诉讼请求，要求二被告共同原告赔偿维修费用57158.65元，同时，增加一项诉讼请求，要求二被告支付司法鉴定费用59643元以及原告因申请现场勘验时垫付的修复费用2500元。 被告雪虎经营部辩称，一是根据合同约定，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。被告雪虎经营部提供工程验收是2018年9月16日，防水工程验收大约是2017年5月份，当时被告雪虎经营部已经完成工程，且被告雪虎经营部根据合同的要求，防水工程是在原告、业主和监理的监督下对防水材料进行严格验收后实施的，被告雪虎经营部是完全按照合同要求实施工程。按照现有证据显示，本案案由不是承揽合同纠纷，原、被告之间只是劳务合同关系，原告是支付工资的。被告雪虎经营部并非最后一道工序，最后一道工序是原告的工作，导致这种情况是工程质量问题，而不是被告雪虎经营部防水工程导致的。且所谓的质量问题仅仅是原告的一面之词，并未得到法定程序确认，这种情况是原告行为导致，原告主张的先行维修是原告的自身行为，与被告雪虎经营部没有关系。公证书证明有质量问题，但是不能证明是被告雪虎经营部的责任；二是原告关于翻工费用的请求是没有法律及事实依据；三是被告雪虎经营部的防水工程是隐蔽工程，是中间工序，是严格按照合同约定标准的，如果有发现问题一定要在三天内提出并整改，且被告雪虎经营部的工程是在原告的监督下严格进行的，只有被告雪虎经营部的工程是合格的，原告才能进行最后一道工程施工，工程质量问题是由于工程建筑结构及混凝土浇灌不规范造成的。 被告丽天公司辩称，一是被告雪虎经营部并非被告丽天公司的代理商。丽天公司作为具有防水施工资质的工程公司，因国家法律规定防水施工不能转分包，故在江门及全国各地区都没有代理商。原告提供的证据（第48页）是丽天公司行文时表述失误，事实是丽天公司的关联公司“广州丽天防水材料有限公司”在江门地区有材料销售代理商（附《销售代理协议》5份），2016年至2018年期间，代理商是***个人，与被告雪虎经营部无关。之前丽天公司出具的“关于大鳌镇新地幼儿园建设项目玉面防水保修事宜回复”函件，主要是帮助代理商的材料客户对渗漏原因进行分析，使用代理商一词与事实有出入，属措辞不严谨，特此更正；二是被告雪虎经营部是与原告签订防水施工工程合同的主体。丽天公司未与原告签订任何合同，也未参与新地幼儿园屋面防水施工，与施工相关责任无关。丽天公司仅是诉讼标的（新地幼儿园屋面防水工程）的防水材料生产商，不承担防水工程的连带责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月26日，原告（以原江门市翔龙建筑装饰工程有限公司的名义）作为甲方，为完成大鳌镇新地幼儿园建设项目施工，将其中“天面防水保温及外墙砖粘贴分项工程”（下称“案涉防水工程”）发包给被告雪虎经营部（乙方）施工，双方签订了《大鳌镇新地幼儿园建设项目天面防水保温及外墙砖粘贴分项施工合同书》（又名：《天面防水保温及外墙砖粘贴分项工程劳务合同》，下统称：《施工合同书》）一份，约定工程名称为大鳌镇新地幼儿园建设项目，工程地点为大鳌镇新地村六围施工单位；建设单位为江门市翔龙建筑装饰工程有限公司。工程承包方式为采用包工（防水保温包工包料）、包工期、包质量及安全的方式；承包范围：大鳌镇新地幼儿园建设项目天面防水保温及外墙砖粘贴分项。双方商定案涉防水工程工期为原告可以提供施工的工作面，施工进度工期节点必须由现场管理人员指定时间内完成，其中外墙批荡及外墙砖粘贴分项工程在15个有效工作日内完成，天面防水保温分项工程在3个有效工作日内完成，并按时按质完成全部施工制作及安装任务。案涉防水工程暂定于2017年3月26日开始进场施工。质量保修期为两年，自本工程竣工验收日起计算。被告雪虎经营部必须严格按照施工图、施工规范和技术要求进行施工，确保工程质量，接受原告、业主、监理工程师的质量检查、监督及管理，并达到原告、业主及监理工程师的满意。被告雪虎经营部负责期工作范围内的质量、安全、文明、消防、卫生等工作的组织管理和实施，并承担相应费用。案涉防水工程竣工验收阶段，按工程所在地政府的规定组织有关部门验收，被告雪虎经营部须负责对验收不合格项目进行整改，费用由被告雪虎经营部负责。因被告雪虎经营部原因造成工程质量缺陷或错误理解图纸、规范等造成的拆除、返工等所发生的全部费用由被告雪虎经营部自行负担，并向原告赔偿由此造成的损失。 合同签订后，被告雪虎经营部于2017年4月10日开始进场施工，并于2018年1月15日完工；2018年9月6日，该工程竣工验收合格已交付原告并实际投入使用。 原告于2019年1月26日向被告雪虎经营部发出《关于大鳌镇新地幼儿园建设项目催促尽快落实天面防水保修事项的函》，要求被告雪虎经营部尽快安排处理案涉项目天面楼板渗水问题。被告雪虎经营部于2019年3月8日与原告一同到现场查看，并于2019年3月12日向原告发出《关于大鳌镇新地幼儿园建设项目天面防水保修事项的回复》，初步认定漏水原因：一是该栋建筑物的使用性质为民用公共建筑物，防水等级为Ⅱ级，须做二道防水设防。原告仅作（仅作一道3mm厚防水卷材设防）处理，达不到Ⅱ级（二道防水设防）要求;二是原屋面长度≥50m，未科学设置沉降缝，屋面砼浇筑面积过大。同时因温差、混凝土收缩、徐变及基础沉降不均等综合原因，使必会造成结构裂缝（经观测局部裂缝达到3mm），在应力作用下破坏防水层;三是现有楼板呈现贯通“一字”缝，且裂缝宽度在1～3mm。原有防水层（含卷材搭接边）均已出现不同程度的断裂、分离、破损；导致水源在卷材底部窜水，透过裂缝向下渗漏。 2019年3月29日，原告就案涉防水工程的漏水问题向被告雪虎经营部发出《通知》一份，要求被告雪虎经营部对漏水部分在5天内派工程队伍保修，若逾期未解决该问题，原告将自行派专业人员进行保修，并依法追究被告雪虎经营部的经济与法律责任。被告雪虎经营部于2019年4月3日签收上述通知。 2019年5月21日，原告向广东省江门市新会公证处（下称：新会公证处）申请保全证据公证，要求对案涉工程项目分包给被告雪虎经营部所负责项目中涉嫌存在工程质量问题的地方进行拍摄记录。拍摄结束后，***制作《大鳌新地幼儿园公证见证报告》一份，在场人员在该文件上签名确认。新会公证处出具（2019）粤江新会第8149号公证书，证明原告制作了《大鳌镇新地幼儿园公证见证报告》一份，以及所拍摄视频22段（光盘一张）系在现场所拍等。原告为此支付公证费用1600元。此后，因案涉防水工程存在质量问题问题，原告亦进行过先行维修。 另查明，经原告催促被告雪虎经营部对案涉防水工程质量进行维修未果，原告为此至本院，本院在诉前调解阶段，组织原告与被告雪虎经营部就案涉防水工程是否存在质量问题进行维修进行调解，原告向本院提出《司法鉴定申请书》，申请对案涉防水工程天面进行拆除、重新返工的工程造价进行司法鉴定。本院通过摇珠选定并委托广东建准检测技术有限公司（下称：建准公司）进行了司法鉴定。本院于2020年11月25日组织原告、二被告和建准公司到大鳌镇新地幼儿园进行现场勘验，建准公司根据现场勘验、分析、相关规范及设计图纸的要求，并于2020年12月14日作出建准鉴字【2020】F0539号《江门市新会区大鳌镇新地幼儿园屋面渗水成因分析鉴定报告》，鉴定意见为该房屋屋面渗水部位主要集中在楼板的裂缝处以及水管与楼板接位处，这些位置渗水的原因主要由以下几点共同引起：1.防水卷材未从集水沟槽向上延伸至女儿墙设计高度，且集水沟侧边有多处开裂现象，雨季天气集水沟水位较高，雨水通过集水沟开裂受损部位向下渗漏至结构层，水再沿着楼板裂缝渗下引起；2.屋面防水保护层有开裂，雨水顺着裂缝榆醫向下渗漏至防水层，再通过防水层搭接薄弱位置渗漏至结构屡，水再沿着楼板裂缝渗下引起；3.地漏、凸出屋面PVC管周边防水措施不足导致雨水向下渗漏所致；4.该屋面楼板多处有贯通裂缝，应考虑裂缝后期受外界影响发展导致防水层开裂，雨水通过防水层开裂以及楼板裂缝处渗下引起。报告处理意见（仅供参考）为建议聘请有资质的公司对以上存在的问题进行设计及施工；定期对房屋进行维护，发现异常情况及时上报有关部门。原告为此垫付鉴定费25000元。另，当日，因现场勘验和司法鉴定的需要，对案涉防水工程的部分屋面进行选点拆除和修复，经征求意见，原告与被告雪虎经营部双方确认该分部分拆除和修复费用为2500元。随后，原、被告双方就案涉防水工程存在漏水质量问题修复无法达成协议，原告于2021年8月17日向本院提交《防水工程修复方案司法鉴定申请书》，要求对大鳌镇新地幼儿园建设项目中的天面防水工程进行对拆除、重新返工的工程修复方案进行司法鉴定。本院为此依法通过摇珠方式选定广州华特建筑结构设计事务所（下称：华特设计所）进行司法鉴定，华特设计所于2021年11月22日向本院作出《江门市新会区大鳌镇新地幼儿园屋面渗漏修复方案设计结构专业方案图》。2021年12月3日，原告对于方案图提出异议，华特设计所于2021年12月15日作出《有关（2021）粤0705民初5250号案修复设计图纸意见回复》，认为案涉防水工程进行拆除、重新返工的工程修复方案进行司法鉴定，华特设计所出具的修复设计“方案图”与委托内容对应，涉案防水修复施工可以按照华特设计所本次出具的有关涉案建筑屋面防水的修复设计方案图进行施工，不需要重新出具施工图。原告为此垫付鉴定费用3万元。 此后，双方当事人对于屋面渗漏按上述方案图进行修复的造价问题无法达成一致意见。经原告申请，本院于2022年1月11日委托华联世纪工程咨询股份有限公司（下称：华联公司）对案涉防水工程进行拆除、重新翻工的工程造价进行评估。华联公司于2022年2月10日作出《江门市新会区大鳌镇新地幼儿园屋面渗漏修复工程造价鉴定意见书》【文号：华联世纪[2022]建鉴字第6号】，鉴定结论意见为案涉防水工程造价242491.32元，后因原告对此提出异议，华联公司于2022年3月9日作出《江门市新会区大鳌镇新地幼儿园屋面渗漏修复工程造价司法鉴定意见异议的回复》的结论意见为300888.29元。原告为此垫付鉴定费用4643元。庭审中，原告于2022年3月28日向本院提交《鉴定人出庭申请书》，申请华联公司的鉴定人员出庭作证，但原告因没有按通知要求缴交相关鉴定人员出庭费用。故本院在庭审中明确原告未缴交相关费用，视为其放弃提出鉴定人员出庭的申请。 另外，江门市翔龙建筑装饰工程有限公司于2017年7月20日变更为广东翔龙建设工程有限公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案的民事法律行为发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：一是关于案涉工程的法律关系问题；二是关于案涉合同的法律效力；三是关于案涉工程的质量保修问题；四是关于案涉工程的法律责任问题；五是关于案涉工程的赔偿数额问题。 争议焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十九条第一、二款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”的规定，本案中，原告作为案涉建设工程施工合同的总包方，其将案涉防水工程分包给被告雪虎经营部进行施工，双方签订《施工合同书》，明确被告雪虎经营部作为该案涉防水工程的承包方，承包方式为采用包工（防水保温包工包料）、包工期、包质量及安全的方式。因本案纠纷是基于原告与业主建设工程施工合同而引发的分包法律关系，根据合同权利义务对等原则，被告雪虎经营部作为案涉防水工程的实施施工人，其有权利向原告主张工程款，但其也有义务对工程的质量承担保修义务，原告主张被告雪虎经营部承担工程质量维修义务，因此，本案系建设工程分包合同纠纷。至于被告雪虎经营部提出其与原告之间是劳务合同关系的抗辩意见，指出《施工合同书》的名称就是“劳务分包合同”，且原告为被告雪虎经营部的员工支付工资，并且提交相关工资表作为证据，但从双方履行合同的情况表明双方的法律关系更符合工程专业分包的法律特征，原告垫付部分工人工资的款项并不是劳务报酬，而是案涉防水工程款，因此，被告雪虎经营部的上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。 争议焦点二，根据《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，本案中，原告将案涉防水工程分包给不具备建筑施工相关资质的被告雪虎经营部，原告上述行为已构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告就涉案防水工程所签订的《施工合同书》因违反法律的强制性规定而无效。 争议焦点三，涉案防水工程经竣工验收合格后，现已投入使用，现《施工合同书》认定无效，案涉防水工程质量出现问题，原告作为总包人有权请求参照无效合同的约定予以适用，但无效合同中有违反法律、行政法规效力性强制性规定的条款则不予参照适用。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”和第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”的规定，屋面防水工程的保修范围的最低保修期限是行政法规的强制性规定，不能由总包方和承包方自行约定。故在原告与被告雪虎经营部签订的《施工合同书》中涉及质量保修期为2年，自本工程竣工验收日起计算的约定，该约定因违反了行政法规的强制性规定，是无效的，本院不予采信。由于涉案防水工程已于2018年9月6日经竣工验收合格，按照法定最低保修期限5年计算，涉案防水工程法定最低保修期限至2023年9月6日届满。因此，案涉防水工程出现渗漏等质量问题并没有超过质量保修期，被告雪虎经营部在该保修期内仍须就防水工程的质量问题进行保修。至于被告雪虎经营部提出原告的诉求已经超过诉讼时效的抗辩意见，因其理据不足，本院不予采纳。 争议焦点四，原告诉请被告雪虎经营部承担防水工程的维修费用，因经有资质的鉴定机构鉴定，该案涉防水工程确实因被告雪虎经营部未按图纸设计要求施工而在保修期内出现了屋面漏雨等质量问题，被告雪虎经营部应有义务予以维修，但因其不具有施工资质，则不应由其再对工程质量进行修复，而应承担修复费用即可。另外，原告在选择没有资质的被告雪虎经营部作为施工方（承包方），其在选任存在一定的错误，故原告应承担相应责任，经本院确定原告与被告雪虎经营部的责任划分为原告承担10%，被告雪虎经营部承担90%。至于被告雪虎经营部辩称原告的主体工程存在工程质量问题才导致案涉防水工程产生质量问题，其无须对于案涉工程质量问题的承担责任，但被告雪虎经营部对此并没有提交相关证据佐证，本院不予采信。至于原告提出被告雪虎经营部借用丽天公司的资质进行施工，要求二被告应对案涉防水工程承担连带清偿责任，但原告对上述主张未能提供充分证据证明，故被告丽天公司对上述漏水质量问题造成的损失无须承担责任。 争议焦点五，经本院委托相关鉴定机构对涉案防水工程存在质量问题进行修复，修复所需工程造价为300888.29元（不包括先行修复费用），本院予以确认；原告因申请司法鉴定产生鉴定费用59643元，本院予以确认；本院组织双方当事人进行现场勘验，因勘验后产生现场修复费用2500元，原告与被告雪虎经营部对此无异议，本院予以确认；原告主张公证费1600元，因涉及证据保全的需要，本院对此予以确认；关于原告先行维修所支付的57158.65元问题，原告为此提供送货单、收据、发票、现金支出证明单、结算单、费用报销单、工程总算表、考勤表及工程人工费用总算表等证据予以证明其维修所支付费用，虽然被告雪虎经营部对此不予认可，但考虑在原、被告双方在协商维修未果的情况下，原告确实有需要采取相应措施先行处理案涉防水工程，这属于原告合理和必要的开支费用，应予支持，综合本案案情，本院酌定原告先行维修费用30000元。因被告雪虎经营部承担90%，本院最终确定被告雪虎经营部应向原告支付费用355168.16元【（鉴定修复费用300888.29元+司法鉴定费59643元+现场勘验修复费用2500元+先行修复费30000元+公证费1600元）×90%】。 综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款、第二百五十四条、第二百八十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下: 一、新会区会城雪虎涂料经营部于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东翔龙建设工程有限公司支付鉴定修复费用、司法鉴定费、公证费等合计355168.16元； 二、驳回原告广东翔龙建设工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8696.81元、保全费2570元，合计11266.81元（已由原告广东翔龙建设工程有限公司预交），原告广东翔龙建设工程有限公司负担1346.15元，被告新会区会城雪虎涂料经营部负担8920.66元。原告广东翔龙建设工程有限公司多预交的诉讼费8920.66元，由本院予以退回；被告新会区会城雪虎涂料经营部应向本院补缴费用8920.66元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年六月十三日 法官助理*** 书记员***