巴州科兴建设有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新28民终1075号

上诉人（原审原告）：巴州科兴建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区白鹭河路（洁源排水公司院内）。

法定代表人：张杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李孟春，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1972年9月27日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州博湖县。

委托诉讼代理人：满雪丽，女，1994年6月5日出生，汉族，系被上诉人之女。

上诉人巴州科兴建设有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2022）新2801民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月30日立案后，依法组成合议庭，于2023年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人巴州科兴建设有限公司的委托诉讼代理人李孟春，被上诉人***及其委托诉讼代理人满雪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巴州科兴建设有限公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2022）新2801民初2624号民事判决第一项，改判确认上诉人与满付国之间不存在劳动关系。事实和理由：原审认定满付国与上诉人之间存在事实劳动关系，事实依据不足，不能仅依据其在上诉人工地做保安即认定其与上诉人存在事实劳动关系：1.2021年4月1日，上诉人与巴州仁和劳务有限公司签署了《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程劳务部分承包给了巴州仁和劳务有限公司。满付国系该公司雇佣并支付报酬。2．根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”则首先要确定用人单位是谁。对于该工地，有发包人建设单位巴州科达房地产开发有限公司，承包人施工单位巴州科兴建设有限公司，劳务分包单位巴州仁和劳务有限公司。在没有任何其他证据的情况下，仅以上诉人系施工单位或者对科兴公司提出了仲裁，就认定满付国与上诉人存在用工关系，证据不足。3．一审认定“是否具备劳动合同的主体资格，应当以是否已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金为准，而非以达到法定退休年龄进行判断”，但一审却没有审查满付国是否已经享受了城乡居民基本养老保险，故一审判决认定事实的主要证据不足。4．满付国系1959年5月7日出生，2021年5月去世时已满60周岁。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”对于劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”参见《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字（2019）37号）“根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”，2008年9月公布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”（第6979号建议：关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议）。一审判决“而非以达到法定退休年龄进行判断”认定有误。5．劳动仲裁程序与法院诉讼程序是性质不同的程序，法院判决也并非是“撤销”或者“维持”仲裁裁决书。上诉人在仲裁阶段没有积极应诉，没有提供相应证据材料，并不影响上诉人的诉讼权利。一审以上诉人未在仲裁阶段提交相关证据为由不予认定上诉人在诉讼中提交的证据材料，系认定有误。综上，请求支持上诉人的上诉请求

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，应当予以驳回。

巴州科兴建设有限公司向一审法院起诉请求：判决原告与被告丈夫满付国之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2021年5月13日，满付国在科兴公司承建的瑞鹭缘项目工地因病抢救无效死亡。被告***系满付国的妻子，***作为申请人向库尔勒经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年12月16日库尔勒经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出库开劳仲字（2021）第99号《仲裁裁决书》，裁定：申请人丈夫满付国与被申请人存在事实劳动关系。科兴公司对裁决不服向法院提起诉讼。

一审法院认为，是否具备劳动合同的主体资格，应当以是否已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金为准，而非以达到法定退休年龄进行判断，故原告以满付国达到法定退休年龄为由，认为不具备建立劳动关系条件的理由，法院不予采纳。在库尔勒经济技术开发区劳动争议仲裁委员会仲裁期间，科兴公司无正当理由未向劳动仲裁机构提交《建设工程施工劳务分包合同》等证据，仲裁机构裁定满付国与科兴公司存在事实劳动关系。综合满付国事发时案涉工程项目并未正式开工的事实，科兴公司不能证实事发时其已将所涉工程劳务进行分包。综上，科兴公司作为案涉工程项目的承包方，应当认定满付国向科兴公司提供了看管大门的劳动，双方之间存在事实劳动关系。遂判决：一、原告巴州科兴建设有限公司与被告***丈夫满付国之间存在事实劳动关系；二、驳回原告巴州科兴建设有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人巴州科兴建设有限公司与被上诉人***的丈夫满付国之间是否存在事实劳动关系。

关于双方之间是否存在劳动关系的问题，应先确定本案用工方。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。现查明涉案工程项目由巴州科兴建设有限公司（原库尔勒经济技术开发区科达市政工程建设有限公司）承建，上诉人巴州科兴建设有限公司虽提交与巴州仁和劳务有限公司签订的劳务分包合同，认为满付国系巴州仁和劳务有限公司雇佣，因巴州仁和劳务有限公司对上述事实未予确认，且双方签订的劳务分包合同中未对满付国所从事业务部分约定由巴州仁和劳务有限公司负责，故上诉人巴州科兴建设有限公司关于满付国系巴州仁和劳务有限公司雇佣的主张因缺乏相关证据而无法得以支持。现满付国工作地点位于上诉人承包项目施工场所，所从事工作系上诉人巴州科兴建设有限公司业务组成，综合现有证据，应认定上诉人巴州科兴建设有限公司为本案用工主体。

关于满付国超过法定退休年龄后还能否与巴州科兴建设有限公司成立劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，满付国系农村户籍，被上诉人***认可满付国生前参加了新农合，达到退休年龄后领取了城乡居民养老保险待遇。关于领取城乡居民养老保险待遇是否属于上述规定中的依法享受养老保险待遇的问题，城乡居民养老保险待遇领取金额较低，每月几十、几百块的收入显然不足以维系日常生活，若要求仅领取城乡居民养老保险待遇的超龄人员“养老与就业不可兼得”，无疑会使该部分群体人员生活陷入窘迫。此外，鉴于本案中被上诉人***主张其丈夫满付国与上诉人巴州科兴建设有限公司存在劳动关系的最终目的是认定工伤而非寻求其他利益，若仅因满付国每个月领取几百元的城乡居民养老保险待遇而让其无法通过工伤来主张赔偿，显然不公。故为切实维护劳动者及其家属的合法权益，应对双方之间的事实劳动关系予以确认。

综上所述，巴州科兴建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人巴州科兴建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨景强

审判员　　孟梅君

审判员　　张娟娟

二〇二三年二月三日

书记员　　胡　静