云南某某通信有限责任公司与中国某某股份有限公司昆明分公司合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市盘龙区人民法院 民事判决书 （2021）云0103民初15912号 原告：云南某某通信有限责任公司，住所地为昆明市盘龙区。 法定代表人：杨某 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被告：中国某某股份有限公司昆明分公司，住所地为昆明市盘龙区。 法定代表人：*** 委托诉讼代理人：***，特别授权代理，***（实习），一般授权代理，云南澜湄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南澜湄律师事务所实习律师，一般授权代理。 原告云南某某通信有限责任公司（以下简称“某甲公司”）诉被告中国某某股份有限公司昆明分公司（以下简称“某某昆明分公司”）合同纠纷一案，本院于2021年12月15日受理后，依法适用普通程序，实行独任审判，于2022年2月16日、2023年3月16日公开开庭进行审理。原告某甲公司的法定代表人杨某及委托诉讼代理人***、***，被告某某昆明分公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付2012年12月21日-2017年12月31日期间应付未付的合作收益款30870187.61元（以会计鉴定结果为准）；2、请求依法判令被告以法院判定的应付未付款为本金按照15.4%／年从应付未付之日至款项付清之日期间的违约金（截至起诉之日的违约金暂估2000000元）；3、请求判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用和担保费用等。事实与理由：2012年原告和被告签订《XXXX合作建设及运营框架协议》，协议约定“双方同意在选定的区域进行XXXX共同投资建设合作”，具体投资合作范围、建设、施工、验收进行了约定。其中，协议第三条“经营界面界定及收益的分成”中具体约定了原告按照35%的比例分成，被告按照65%的比例分成，合作分成期限为5年，此外还约定了结算周期、违约责任等内容。协议签订后，原告进行投资并进入将该项目投入运营。然而，2012年12月21日至2017年12月30日的合作期间，被告一直拒不向原告披露“实际应分配收益所对应的结算数据”，原告无奈之下只能先就被告提供的数据部分进行部分结算并收取该部分的款项。针对原告不断提出的异议和要求其支付剩余合作分配款，2020年7月20日被告给原告送达《关于XXXX合作分成差额问题及结算工作联系函的回函》，但是，该函仍然只是认为原告所计算的未付款缺乏依据，被告未提供相关证据加以证明。原告认为，被告恶意迟延减少款项，其理应承担相应违约责任。无奈之下，原告向法院提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。 被告某某昆明分公司答辩称：1、被告某某昆明分公司与原告某甲公司于2012年12月14日签订了合作建设及运营框架协议，合作的期限为2012年12月21日至2017年12月30日，从原告投资建设的区域产生收益来，双方每个月都对合作期内的应分成数进行了结算，并签署了费用结算表进行确认。原告某甲公司在涉案合同履行完毕多年以后，否认双方每个月签署的结算单据。签订协议约定的是双方共同投资建设及运营XXXX到户业务，双方为合作关系，不存在服务关系，因此本案的案由不是服务合同纠纷，而应当是合作合同纠纷。2、协议约定的合作期限为2012年12月21至2017年12月30日，双方约定在原告投资建设区域内的用户在固话及宽带上产生的收益才参与分成，用户欠费，带列证实不参与分成，因此合同履行中大量用户进行了拆机、移机，移出了合作区域以后，不再使用原告投资建设的线路，自然不会再给原告分成，导致每个月结算时原告投资建设区域内分成用户及分成金额情况都在不断变化。因此双方每个月对应分成金额都签署了费用结算表进行确认，并在合同履行完毕后，对履行完的数据进行了总确认，原告在合作期间对此从未提出异议。3、被告在履行合同过程中，已经实际为原告开通了可查询的渠道，并按照原告要求将按月总结的分成用户明细发送给原告进行核实，对原告提出的疑问及数据反映的客观事实进行了解答，双方争议的问题早已解决完毕，所以双方才在本合作合同结束并签署新合作协议时，对原合同履行完的数据进行一致确认，被告已经完全履行了合同义务，因此原告诉请的30870187.61元标的及该款项产生的违约金没有事实依据，且原告的诉请早已超过法定的诉讼时效，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 原告某某昆明分公司为证明其诉讼请求，向本院提交：1、《XXXX合作建设及运营框架协议》；2、2013-2017年累计竣工户数统计表、昆明XXXX民资合作项目区域固网装移机业务量统计表（2013年-2014年10月15日）、云南某某通信有限责任公司建设区域支局装移工单确认单（2014年10月15日-2015年4月30日，共计6份）、网元使用服务区域装、维服务费用核算表（2015年5月1日-2017年12月31日共计32份）；3、2013年-2017年已分成户数统计表、合作分成费结算表（2013年度，共计24份）、合作分成费结算表（2014年度，共计36份）、合作分成费结算表（2015年度，共计15份）、合作分成费结算表（2016年度，共计19份）、合作分成费结算表（2017年度，共计23份）、XX欠付统计汇总表（2013-2017年）、资金在占用费统计表（2012-2017年）；4、工作联系函（永函{2014}16号）、关于某甲公司需要与某某昆明分公司共同解决的问题函（永函{2014}019号）、关于某甲公司7月15日前需要与某某昆明分公司对接相关问题函（永函{2014}35号）、关于某甲公司需要与某某昆明分公司共同解决的问题（2014年7月17日）、关于XXXX存量用户分成的会谈备忘录（2014年7月29日）、关于如何重新达成XXXX分成协议的路线图暨：XXXX分成问题的第2份会谈备忘录（2014年8月12日）、某某昆明分公司解决某甲公司十个问题的会议纪要、关于某甲公司2013年至2015年某某昆明分公司分成问题的情况说明、关于某甲公司与某某昆明分公司分成问题的情况说明及解决建议方案的报告、关于5月差额的工作联系函、某甲公司对某某昆明分公司分成问题的工作联系函、关于宽带分成问题的分析报告和解决方案报告、某某昆明分公司解决方案存在问题、某某昆明分公司.某甲公司分成问题透明化清晰化固定会议纪要（2017年1月23日）、某某昆明分公司.某甲公司分成问题透明化清晰化固定第四次协商会议纪要（2017年3月5日）、关于某某昆明分公司网元使用服务费差额问题的工作联系函、关于某某昆明分公司XXXX合作分成差额问题及结算的工作联系函的回函、受理通知书、（2020）云01民初3047号《民事裁定书》。 被告某甲公司为证明其答辩意见，向本院提交：1、《XXXX合作建设及运营框架协议》（2012）、《XXXX合作区域装维优化调整协议》（2015）、《民资合作项目XXXX网元使用服务协议》（2018）、2018《网元使用服务协议》附件一：《民资项目合作清单》、2018《《网元使用服务协议》附件二：《民资项目合作清单》；2、装维扣款清单、费用结算表、网上银行电子回单（付款凭证）、某某昆明分公司主管机关工信部对计费系统历年的监管情况；3、《XX业务代办协议》、被告为原告开通办理XX业务的工号及ｖｐｎ账号（并举例说明ＣＲＭ、计费系统查询页面可获取的信息）、原告前次向昆明中院起诉时提交的证据册第272页《情况说明》；4、补充提交XX计费系统数据。 经原告某甲公司申请，本院委托中天运会计师事务所（特殊普通合伙）昆明分所，对某甲公司与某某昆明分公司签订的自2012年12月至2017年12月31日就《XXXX合作建设及运营框架协议》中约定的合作事项产生的应分成金额进行司法鉴定专项审计。中天运会计师事务所2022年12月19日作出司法鉴定专项审计报告。并申请了鉴定人员出庭接受询问。 经审查，本院对原告某甲公司提交的证据1、2真实性予以确认；对证据3中XX欠付统计汇总表、XX资金在占用费统计表，因为原告单方制作，本院对其真实性不予确认；对证据3其余证据真实性不予确认；对证据4中存在邮件发送的函件及会议纪要真实性予以确认；对其余函件及会议纪要由于无送达记录及签字，被告不予认可，本院对其真实性不予确认。对被告提交的证据1真实性予以确认，但其中2018年相关协议及附件与本案无关联；对证据2对鉴定报告，真实性予以确认；对证据3中代办协议及情况说明关联性不予确认；对证据3中ＶＰＮ账号办理情况材料中ＶＰＮ使用申请真实性予以确认，本院对该申请中自认以获得账号事实予以确认，其余证据无双方确认，本院对其真实性不予确认；对证据4，虽原告不认可其真实性，但该数据系鉴定机构在双方见证下通过被告系统进行获取，本院对其真实性予以确认。对鉴定报告，双方均不予认可，本院认为，该报告系有资质鉴定机构做出，本院对其真实性予以确认，对于其内容，本院待后结合双方证据予以评述。对原被告提交证据及鉴定报告欲证明目的，本院待后综合评判。 本院经审理认定事实如下：原告某甲公司与被告某某昆明分公司签订《XXXX合作建设及运营框架协议》，约定：双方同意在选定的区域进行XXXX网络共同投资建设合作，具体合作区域以双方签署的“合作区域确认书”为依据。被告某某昆明分公司你投资范围为ＯＬＴ设备以上核心层网络及用户ＯＮＵ设备，产权归被告某某昆明分公司所有。原告某甲公司投资范围为ＯＬＴ设备一下至用户端的接入段网络，主要包括园区光交接箱、庭院光缆、分光器、分光箱、用户皮线光缆。原告某甲公司同意项目完工后，被告某某昆明分公司按照原告某甲公司投资的15%比例无偿持有管理原告某甲公司所投资网络设备的相关资产，具体以书面交割文件作为依据。原告某甲公司项目投资的另外85%产权归原告某甲公司所有。合作期间原告某甲公司在被告某某昆明分公司指导下具体负责合作区域的业务宣传、受理等用户发展工作。双方按照“固网分成”的模式进行合作，分成仅针对合作区域范围内的固网用户，且用户须为新增使用ＥＴＴＨ网络固话或宽带业务或从原有ＡＤＳＬ网络迁移至××，其中移动业务和单ｉＴＶ用户不参与分成。用户当月结算费用中可分成部分为：当月XX实收费用（按责权发生制计算），即除代收费、增值业务费（含来显、彩铃功能费、ｉＴＶ业务使用费及ｉＴＶ产品包费用）、国际及台港澳长途以外的通信费。对于融合套餐用户，将根据被告某某昆明分公司制定的套餐收入分摊比例和分摊规则，仅对套餐内分摊后的宽带和固话业务收入符合上条规定范围内的费用分成。欠费及待列帐不参与分成。欠费在收回当月参与分成。收益分成的时间范围：合作分成期限定为5年,分成期限的起始时间原则以合作区域内网络承载第一个用户开始计算，具体时间在甲原告某甲公司签署的“合作区域确认”书中明确。收益分成的原则：被告某某昆明分公司和原告某甲公司按照约定的比例分成，被告某某昆明分公司按照65%比例分成，原告某甲公司按照35%比例分成。原告某甲公司分成收益中包括原告某甲公司在合作区域的装修及营销成本投入费用。双方以自然月为结算周期，被告某某昆明分公司在每月25日前对上月协议用户的分成收入向原告某甲公司支付结算费用。被告某某昆明分公司为合作区域提供足够出口带宽以满足合作区域服务要求，同时提供运营所需的用户管理、认证、计费等系统支持，被告某某昆明分公司需提供系统便于原告某甲公司查询、核对合作区域用户。合同签订后，对于违反5.1.7（被告某某昆明分公司应按3.9条约定时间向被告某某昆明分公司支付项目合作分成款）和5.2.7（合作期内，原告某甲公司不得与被告某某昆明分公司外的其他方开展同类业务合作）两条约定，违约方按当月分成费的12倍对另一方进行赔偿。本协议合作期限5年，自2012年12月21日止2017年12月20日。 双方在《XXXX民资合作项目区域固网装移机业务量统计表》签章确认，项目竣工至2014年10月15日移桩基统计量共计25151。 原告某甲公司与被告某某昆明分公司签订多份《云南某某通信有限责任公司建设区域支局装移工单确认单》，载明：某甲公司建设小区2014年10月15日至2014年11月30日装机竣工963张，移机竣工1631张，区域内占用端口总计20965个；某甲公司建设小区2014年12月1日至2014年12月31日装机竣工519张，移机竣工893张，区域内占用端口总计20566个；某甲公司建设小区2015年1月1日至2015年1月31日装机竣工594张，移机竣工768张，区域内占用端口总计24008个，装移机金额65325元，端口金额9363.12元；某甲公司建设小区2015年2月1日至2015年2月28日装机竣工362张，移机竣工551张，区域内占用端口总计24206个，装移机金额44525元，端口金额9440.34元；某甲公司建设小区2015年3月1日至2015年3月31日装机竣工848张，移机竣工716张，区域内占用端口总计25007个，装移机金额77545元，端口金额9752.73元；某甲公司建设小区2015年4月1日至2015年4月30日装机竣工871张，移机竣工720张，区域内占用端口总计27793个，装移机金额75530元，端口金额10839.27元。2015年6月9日，原告某甲公司与被告某某昆明分公司签订《XXXX合作区域装维优化调整协议》，双方对于装维费用核算进行了约定，约定装维服务工作于2014年10月15日优化调整，15日后的装机、排障工作优化调整为某某昆明分公司负责，某某昆明分公司装机及移机障碍维修工作所产生的相关费用有某甲公司负责提供。某某昆明分公司装、维所产生的装、移、维费用由某某昆明分公司在每月17日前向某甲公司提供宽带用户实际业务量：装移机明细表、拆机量明细等资料，供某甲公司制作《装维服务费用核算表》机《装维结算确认单》，双方签字盖章后，于每月21日前返回某某昆明分公司，某某昆明分公司依据结算表，按月在应支付给某甲公司的分成费用中扣减结算款项后，于每月30日前向某甲公司支付分成费用。 原告某甲公司与被告某某昆明分公司签订多份《网元使用服务区域装、维服务费用核算表》，确认：2015年5月装、维服务费合计85503.47元；2015年6月装、维服务费合计104186.81元；2015年7月装、维服务费合计110035.9元；2015年8月装、维服务费合计104960.05元；2015年9月装、维服务费合计105072.89元；2015年10月装、维服务费合计96933.59元；2015年11月装、维服务费合计54138.24元；2015年12月装、维服务费合计76063元；2016年1月装、维服务费合计80251.6元；2016年2月装、维服务费合计62467.73元；2016年3月装、维服务费合计115023.35元；2016年4月装、维服务费合计101414.17元；2016年5月装、维服务费合计84155.63元；2016年6月装、维服务费合计88870.6元；2016年7月装、维服务费合计99155.94元；2016年8月装、维服务费合计98409.61元；2016年9月装、维服务费合计104480.22元；2016年10月装、维服务费合计106817.49元；2016年11月装、维服务费合计97928.61元；2016年12月装、维服务费合计114988.64元；2017年1月装、维服务费合计121057.82元；2017年2月装、维服务费合计113673.56元；2017年3月装、维服务费合计112883.55元；2017年4月装、维服务费合计96384.73元；2017年5月装、维服务费合计79553.37元；2017年6月装、维服务费合计74186.97元；2017年7月装、维服务费合计83336.63元；2017年8月装、维服务费合计84124.69元；2017年9月装、维服务费合计75786.62元；2017年10月装、维服务费合计52066.82元；2017年11月装、维服务费合计50492.91元；2017年12月装、维服务费合计50257.48元。上述金额共计2884662.69元。 2013年1月至2017年12月期间，原告某甲公司与被告某某昆明分公司每月签订《费用结算表》，载明：2013年1月结算金额888.28元，2月763.51元、3月648.94元、4月3533.04元、5月6234.37元、6月8079.83元、7月24737.76元、8月35518.17元、9月63763.01元、10月102107.22元、11月122656.32元、12月2519.87元；2014年1月155375.08元、2月101457.16元、3月499419.95元、4月319668.74元、5月370749.46元、6月393276.91元、7月338705.77元、8月449349.57元、9月460304.07元、10月550286.68元、11月599996.96元、12月582057.9元；2015年1月566309.81元、2月516828.26元、3月281331.05元、4月550296.12元、5月557168.09元、6月5739.44元、7月576264.39元、8月459206.96元、9月542454.96元、10月554710.7元、11月557829.67元、12月416395.61元；2016年1月625794.64元、2月477695.65元、3月607192.53元、4月637975.47元、5月528700.52元、6月643259.66元、7月490790.63元、8月498903.83元、9月523263.66元、10月548997.9元、11月572101.73元、12月632154.49元；2017年1月594164.7元、2月607315.79元、3月589415.36元、4月590541.29元、5月613521.97元、6月629218.95元、7月656217.4元、8月637335.97元、9月716530.61元、10月551830.46元、11月658411.53元、12月635464.02元。上述已付款金额共计25043432.39元。上述结算金额对扣款进行了扣减，具体为：2013年7月扣款500元，2013年12月扣款75001.7元、15358元，2014年2月扣款18700元、5500元、1000元，2014年4月扣款4113.17元、4034.04元、854.21元、922.98元，2014年5月扣款1361.78元、1199.58元、2913.34元、4348.71元，2014年6月欠费扣款6959.76元、27199.11元、18454.48元、1748.26元，2014年7月欠费扣款43425.11元、40684.97元、26600.8元、11235.38元，2014年8月扣款7533.74元、6483.35元、48882.64元、1728.66元，2014年9月扣款7068.9元、9766.2元、3554.02元、5005.01元，2014年10月扣款2010.99元、921.84元、-44498.18元、662.16元，2014年11月扣款4069.6元，2014年12月扣款13272.86元，2015年1月扣款15498.53元，2015年2月扣款19108.54元，2015年3月扣款7331.74元，2015年4月扣款9685.98元，2015年5月扣款9722.22元，2015年6月装维费扣款492010.74元、欠费扣款7116.79元，2015年7月扣款10938.53元，2015年8月扣款8746.17元、装维扣款110035.9元，2015年9月扣款9350.44元，2015年10月扣款7096.3元，2015年11月扣款4865.69元，2015年12月214862.4元，2016年1月扣款5965.02元，2016年2月扣款2579.97元、装维扣款227134.83元，2016年3月欠费扣款1514.74元、装维扣款142719.33元，2016年4月欠费扣款3042.78元、装维扣款115023.35元，2016年5月欠费扣款6654元、装维扣款101414.17元，2016年6月欠费扣款1569.06元、装维扣款84155.63元，2016年7月欠费扣款2329.57元、装维扣款88870.6元，2016年8月欠费扣款2146.66元、装维扣款99155.94元，2016年9月欠费扣款1245元、装维扣款98410元，2016年10月装维扣款104480.22元，2016年11月欠费扣款2103.84元、装维扣款106817.49元，2016年12月欠费扣款1119.84元、装维扣款97928.61元，2017年1月欠费扣款1742.35元、装维扣款114988.64元，2017年2月欠费扣款1719.5元、装维扣款121057.82元，2017年3月欠费扣款238.78元、装维扣款113673.56元，2017年4月欠费扣款2163.26元，装维扣款112883.55元，2017年5月欠费扣款2163.26元、装维扣款96384.73元，2017年6月欠费扣款1663.3元、装维扣款79553.37元，2017年7月欠费扣款1001.87元、装维扣款74186.97元，2017年8月欠费扣款2.17元、装维扣款83336.63元，2017年9月欠费扣款6.3元、装维扣款79553.37元，2017年10月装维扣款75786.62元、84124.69元，2017年11月欠费扣款288.8元、装维扣款52066.82元，2017年12月欠费扣款471.67元、装维扣款50492.91元。以上扣款共计3750878.73元。 原告某甲公司与被告某某昆明分公司在《云南某甲公司民资合作项目截至2017年12月31日XX使用服务区域内增量及存量有效宽带用户统计表》上签章，该表载明存量用户数为10712，增量用户数28067，总计38779。 原告某甲公司曾向被告某某昆明分公司发送会议纪要等文件，原告某甲公司对用户数及分成基数提出异议。 2016年7月20日，原告某甲公司向被告某某昆明分公司发出《ＶＰＮ使用申请》，载明：因业务需求，需使用ＶＰＮ账号链接被告公司内部系统，登录常用于：录单、数据提取及待装工单分析系统进行数据查询等工作，并与被告相关部门核对数据。目前原告公司使用ＶＰＮ账号有：XX、XX、XX、XX、XX共五个账号，现申请继续使用。 原告某甲公司申请，本院委托中天运会计师事务所（特殊普通合伙）昆明分所，对某甲公司与某某昆明分公司签订的自2012年12月至2017年12月31日就《XXXX合作建设及运营框架协议》中约定的合作事项产生的应分成金额进行司法鉴定专项审计。中天运会计师事务所2022年12月19日作出司法鉴定专项审计报告，审计意见为：1、根据某某昆明分公司提供的数据原表及相关业务资料，某某昆明分公司就《XXXX合作建设及运营框架协议》的相关合同内容，根据框架协议中的相关约定，该合作事项在2012年12月1日至2017年12月31日期间产生的应分成金额为30244893.64元。该应分成金额未扣除相关扣款及考核事项，主要为某甲公司合作区域范围内全部某甲公司用户在2012年12月1日至2017年12月31日期间产生的分成金额。上述应分成金额系根据某甲公司信息系统导出的原始数据统计计算及分析得出，某甲公司合作区域范围内的用户当月结算费用可分成部分按照《XXXX合作建设及运营框架协议》的相关协议规定归集，融合套餐、宽带、固话等根据《XXXX合作建设及运营框架协议》的相关约定对某甲公司合作区域范围内的用户当月结算费用可分成部分进行归集，最终《XXXX合作建设及运营框架协议》中所约定的合作事项产生的应分成金额根据上述归集的结算费用可分成部分乘以结算比例35%得出。2、根据某甲公司提供的数据原表，某甲公司就《XXXX合作建设及运营框架协议》的相关合同内容，根据框架协议中的相关约定，该合作事项在2012年12月1日至2017年12月31日期间产生的应分成金额为76674943.1元。该应分成金额未扣除相关扣款及考核事项，主要为某甲公司经营范围内全部某甲公司用户在2012年12月1日至2017年12月31日期间产生的应分成金额。某甲公司按照每月在网用户的实际情况，以固话用户：15元／月／户、宽带用户：80元／月／户，融合套餐用户：融合套餐每月收费金额／月／户为结算基数，乘以结算比例35%得出应分成金额。某甲公司根据上述应分成规则计算某甲公司合作区域范围内用户的应分成金额时，没有完全考虑用户的完整的实际在网状态（用户的实际在网周期）。存在部分用户已经拆机、停机、移机（移出某甲公司合作区域范围）的情况，某甲公司仍然计算该部分不应分成用户的分成金额。3、典型昆明分公司和某甲公司就《XXXX合作建设及运营框架协议》合作事项产生的应分成金额的计算方法存在较大差异。产生差异的主要原因系：3.1某甲公司合作范围内的用户信息，包括用户的数量及明细。双方提交的用户明细是否能够重合，如有分歧，分歧数量需要双方协商共同确认。3.2用户结束分成的时间节点不同，某某昆明分公司是按照系统记载的用户原始信息，以用户拆机以及移机（移出某甲公司合作范围区域的操作）作为用户结束分成的时间节点。某甲公司的分成计算没有考虑用户拆机以及移机的情况，单方推定所有进入合作区××直持续存在，以与某某昆明分公司合作期结束时间，即2017年12月31日，作为结束分成的时间点。3.3分成周期内分成基数的计算方式不同。（1）某某昆明分公司计算的分成基数分为两种情况：ａ.单项固话用户和单项宽带用户，按用户实际缴纳该项目的费用作为分成基数；ｂ.融合套餐用户，按计费系统自动将总费用分摊在可分成项目（即宽带和固话）上的费用作为分成基数，融合套餐中不分成项目（如彩铃、及其它增值业务〉所分摊的费用不参与分成；（2）某某通信公司的计算方式，未区分单项业务用户与融合套餐用户；对于融合套餐用户的分成基数，未按合同约定区分可分成项目和不分成项目；所有用户均由某甲公司单方面确定的金额作为分成基数。某某昆明分公司和某某通信公司计算应分成金额的结算基数及分摊规则存在差异，最终导致双方提交鉴定的应分成金额产生较大差异。4、《XXXX合作建设及运营框架协议》涉及的融合套餐的分摊规则公平性、公允性及合理性不属于本次司法鉴定事项的范畴。本次司法鉴定审计工作不对该事项发表审计意见。对分摊规则的争议双方按照合同意思由法院判定。其他事项说明有：1、关于融合套餐的分摊规则，中天运昆明分所通过发工作函的方式问询某某昆明分公司。某某昆明分公司具体情况答复如下：中国某某集团公司于2009年发布内部“企业机密”文件，因涉及某某集团公司的商业秘密，在此无法提供，但对文件中“融合套餐的分摊规则”的处理意见可做原则性引用及阐述：产品的公允价值是套餐分摊的基础；公允价值的确定要反映产品的市场价值；集团内实行统一的套餐分摊规则，各省级公司按照集团公司制定的统一规则确定全省统一的各类产品的公允价值，同一产品的公允价值在某乙公司内应保持一致；套餐分摊在一定时期内要保持稳定，避免较大波动，公允价值原则上一年调整一次。套餐所包含产品公允价值的确定是按照该产品上一年的平均资费（或平均ＡＲＰＵ）确定公允价值。某某集团各省分公司根据某甲集团总公司总体规则进行调整公允值，由各省分公司具体执行部门内部、单独具体确定调整的值，调完某乙集团总公司。公允值的调整系对全省内所有某某昆明分公司用户适用，不单独针对某个合作区域进行调整。如何调、什么时候调，各市、州、区分公司并无权参与，也不知情。调整系依据《会计准则》及市场每个产品的市场公允价格（上年平均资费（ＡＲＰＵ）经过精密计算后得出分摊“公允”值），目的旨在公平地确定每个套餐中每个项目的实际价值或价值比例，再将总收入按此“公允”原则在各个业务版块进行分配。某某昆明分公司正是基于自身无法掌控上述融合套餐的具体分摊原则，进而无法知晓融合套餐中各类产品的具体分摊比例，故在双方前期签订《ＦＴＴＨ合作建设及运营框架协议》的协议中约定：“3.4对于融合套餐用户，将根据甲方（某某昆明分公司）制定的套餐收入分摊比例和分摊规则，仅对套餐内分摊后的宽带和固话业务收入符合上条规定的范围内的费用分成。”，某某昆明分公司和某甲公司双方在签署上述协议时明确认可：涉及融合套餐的双方分成基数是按某丁公司内部分摊原则及分摊比例实际分摊在可分成项上的金额为准。 另查明，信息产业北京电话交换设备质量监督检验中心针对中国某某股份有限公司云南分公司ＣＤＭＡ移动交换系统／ＺＸＣ10／云南ＭＳＣ**交换系统出具《典型设备计费检测合格证》，有效期为2015年12月18日至2018年12月17日。 原告某甲公司与被告某某昆明分公司还签订有《民资合作项目XXXX网元使用服务协议》（2018） 原告某甲公司已支付鉴定费用金额为30万元，鉴定费用尚未支付完毕。 本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实系发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》。 原告某甲公司与被告某某昆明分公司签订的《XXXX合作建设及运营框架协议》系双方当事人之间真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按约履行各自义务。本案中，原告某甲公司认为被告某某昆明分公司未按约履行分成款支付义务，故主张分成款及违约金；被告某某昆明分公司认为已按约履行了支付义务。针对双方争议，本院委托中天运会计师事务所（特殊普通合伙）昆明分所对案涉合同原告某甲公司应分成金额进行了会计审计，鉴定机构通过被告某某昆明分公司系统数据计算得应分成金额为30244893.64元；而根据原告某甲公司提供数据计算应分成金额为76674943.1元。上述分成金额的差异在于双方对计算分成的数据问题的争议，即分成数据中在网用户数以及分成的基础基数，特别是融合套餐分成基础金额的依据。原告某甲公司对依据被告某某昆明分公司系统数据计算的分成金额不予认可，认为数据存在篡改可能。本院认为，首先，被告某某昆明分公司系统数据系鉴定机构在双方见证下获取，本院对该数据组织了双方质证，且根据证据显示，在双方合同履行过程中，原告某甲公司持有ＶＰＮ账号可进行数据查询，虽原告某甲公司不予认可鉴定机构提取数据，但其无证据证明该数据存在篡改，故本院对上述数据真实性予以确认。其次，原告某甲公司计算分成金额是以用户为基数计算至2017年12月31日双方合同期限届满，但双方合同履行期间为五年，在此期间存在客户拆机、移机属于合理的情况，原告某甲公司未考虑上述情况，亦无拆、移机数据推翻某某昆明分公司系统数据，故本院对原告某甲公司按累计的用户数计算分成情况本院不予支持。第三，对于融合套餐的分成依据问题，根据双方合同约定，融合套餐分成为“根据被告某某昆明分公司制定的套餐收入分摊比例和分摊规则，仅对套餐内分摊后的宽带和固话业务收入符合上条规定范围内的费用分成。”该合同非广泛使用的格式合同条款，内容为双方协商达成，在此后履行过程中，原告未提出异议，且每月与被告按系统分配进行结算，原告无证据证实存在恶意篡改数据的情形，现其以分摊规则不明确不合理为由，要求对鉴定报告附件“报表结算收入”数据小于80元的融合套餐用户按纯宽带用户80元／月／户计算理由不成立。综上，本院对鉴定机构按某某昆明分公司系统数据计算应分成金额30244893.64元予以确认。鉴定机构计算的上述金额未包含扣款及考核金额，故本院根据双方每月结算单确认的扣款金额认定双方合同期内扣款金额为3750878.73元，再扣除双方认可的已付款金额25043432.39元，本院支持被告某某昆明分公司向原告某甲公司支付欠款1450582.52元。对原告某甲公司主张的违约金，本院认为，双方约定的分成款为按月支付，但现尚欠款项无法明确为哪个月应支付款项，故本院以鉴定意见书送达双方之日，即2023年1月9日为应支付时间，并支持自次日起，按贷款市场报价利率计算的违约金。对于本案的鉴定费用，本院认为，原告某甲公司作为申请方尚未对鉴定费用支付完毕，故本院仅对已支付30万元部分进行处理，考虑鉴定产生原因系双方对于数据提供及对账无法达成一直产生，结合鉴定结论金额与双方已支付金额差距，本院支持原告某甲公司承担其中20万元，被告某某昆明分公司承担其中10万元。对于保全担保费用，因未实际产生，本院不予支持。 据此,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决如下: 一、被告中国某某股份有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南某某通信有限责任公司合同款1450582.52元； 二、被告中国某某股份有限公司昆明分公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南某某通信有限责任公司以1450582.52元为基数，自2023年1月10日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金； 三、驳回原告云南某某通信有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费206150元，由原告云南某某通信有限责任公司承担180000元，由被告中国某某股份有限公司昆明分公司承担26150元；鉴定费30万元，由原告云南某某通信有限责任公司承担200000元，由被告中国某某股份有限公司昆明分公司承担100000元。 如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。 审判员*** 二〇二三年五月三十一日 书记员***