某某、无锡雪浪数制科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7828号 上诉人（一审原告）：李淑军，男，1966年7月6日生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（一审被告）：无锡雪浪数制科技有限公司，住所地江苏省无锡经济开发***道99号雪浪小镇10号楼1-3层。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所实习人员。 上诉人李淑军因与被上诉人无锡雪浪数制科技有限公司（以下简称科技公司）劳动争议一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2022）苏0211民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李淑军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实与理由：1.其岗位是否已被替代，系双方争议的事实，亦是劳动合同是否能够继续履行的前提，但一审法院并未就此予以审查。2.公司主动支付赔偿金的行为不能作为双方劳动合同能否继续履行的考量因素。3.其系公司的基层员工，无权参与公司的经营决策，即使其向公司提出相关的建议，采纳与否并不影响其执行公司的工作安排，亦不影响双方劳动合同的继续履行。一审法院不能因“双方经营理念存在差异”且处于试用期为由，以此认定双方的劳动合同不能继续履行。4.试用期内用人单位亦不能随意解除劳动合同，如违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。法律并未规定，用人单位的主观意愿系劳动合同能否恢复履行的考量因素，故法院应当优先考虑劳动者的意见。 科技公司答辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.李淑军对公司的经营理念、产品开发、招聘动机以及管理方式等均提出过反对和质疑，且双方存在多个诉争。因此，从主观上而言，双方在试用内尚未完全建立信任的基础上，又丧失了继续建立劳动关系的合意，双方矛盾较深，已无构建和谐稳定劳动关系的可能性。2.公司各部门销售总监的岗位系一人一岗，李淑军属于公司煤炭事业部的销售总监，且月工资标准为17500元。该岗位要求任职人员具有一定的行业背景，在李淑军离职后，该岗位已有新员工入职，且履职至今，故公司与李淑军的劳动合同在客观上已不能继续履行。3.用人单位与劳动者约定试用期，就是为了给予劳资双方互相选择、考察的机会。经试用期考察，双方无法达成共识或无法相互认可时，应当给予双方提出解约的机会。 李淑军向一审法院起诉，请求：1.公司向其支付2021年11月1日至11日的工资以及年休假14天的工资，合计19310元；2.继续履行劳动合同并支付自2021年12月1日起至恢复劳动关系期间的工资，同时为其缴纳社会保险以及公积金（暂计算至2022年7月20日为133764元）。 一审法院经审理查明： 2021年8月4日，李淑军（乙方）与科技公司（甲方）签订了《劳动合同》，约定：甲方聘用乙方担任销售总监职务，劳动合同期限自2021年8月4日至2024年8月3日止，共三年。试用期自2021年8月4日起至2022年2月3日止，试用期薪资不打折。乙方试用期期满后，每月工资为17500元（其中基本薪资8000元，岗位薪资9500元）。2021年11月11日，科技公司向李淑军发出解除劳动关系的协议，要求解除双方之间的劳动关系。 2021年12月10日，**入职科技公司，其《劳动合同》约定职务为销售总监，劳动合同期限自2021年12月10日至2024年12月9日，共三年，每月工资为15000元（其中基本薪资8000元，岗位薪资7000元）。 双方发生劳动争议后，李淑军向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。2022年1月12日,仲裁委作出锡劳人仲案字（2022）第66号仲裁裁决书，裁决科技公司向李淑军支付拖欠的2021年11月1日至11日10天的工资以及年休假14天的工资19310元，对李淑军其他的仲裁请求均不予支持。李淑军遂诉至法院，诉请如前。 2022年1月17日，科技公司向李淑军支付了上述19310元以及解除劳动合同赔偿金17500元。 一审中，李淑军**“因为我入职后发现公司的软件在煤炭行业没有普遍适用性，如果合作公司单独提要求后，我们公司得再单独定制，周期会比较长，所以我在工作汇报会和销售会议上给公司提建议针对煤炭行业开发一个通用的软件可以大量推广，我一直反复提，所以公司领导可能就不太开心了”。 科技公司**：李淑军下面没有相关的员工，其系单独从事工作。从李淑军的薪资可以看出其非普通销售人员，需要专门的行业背景，对接洽谈相关业务。李淑军的想法与公司的规划不一致，公司的大方向就是根据客户需求定制专门的软件产品。 一审法院认为：关于2021年11月1日至11日的工资以及年休假14天的工资合计19310元，因科技公司对该项金额无异议，予以确认。鉴于科技公司已实际履行完毕，李淑军的该项诉请已得到实现，不再支持。 本案中双方争议的焦点为双方劳动合同能否继续履行。首先，公司解除其与李淑军之间的劳动合同无事实依据且程序违法，应属违法解除。且公司已于2022年1月17日向李淑军支付了解除劳动合同的赔偿金17500元，可以看出其对其违法解除劳动合同的事实已认可。根据现有证据，虽然双方在劳动合同中约定李淑军的职务为销售总监，但根据其从事的具体工作，其实际为基层业务员，且不具有管理职责，不具有唯一性和不可替代性。但法院认为，劳动合同能否继续履行应结合用人单位的工作需要和双方履行的意愿等情节综合判断。本案中，双方发生争议时李淑军尚在试用期，因试用期是供用人单位和劳动者相互熟悉和考察的期间。李淑军曾反复提到建议科技公司针对煤炭行业开发通用的软件以便推广使用，而科技公司的经营理念系针对单独客户进行个性化定制，故双方在经营理念上存在不同。由于劳动关系存在较强的人身依附性和人和性，综合考虑双方在经营理念上的差异以及科技公司主动支付解除劳动合同赔偿金的行为等因素，科技公司已明确表明不再对李淑军进行继续考察，双方之间就劳动合同的继续履行已无法达成合意，双方继续履行劳动合同的基础已经不存在，故双方之间的劳动合同不宜继续履行。即双方之间的劳动关系已于2021年11月11日解除。据此，李淑军要求科技公司支付自2021年12月1日起至恢复劳动关系期间的工资亦无事实依据，不予支持。关于公积金和社保，不属于法院的受案范围，不予理涉。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李淑军的诉讼请求。 二审中，对于一审法院查明的事实，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。依据上述规定，在劳动者要求继续履行劳动合同时，法院须对劳动合同是否具备继续履行条件进行审查。本案中，李淑军与科技公司之间的劳动合同已不具备继续履行的条件，故本院对李淑军的该项主张不予支持。理由如下：1.试用期是用人单位与劳动者相互了解、相互考察的期限。截至李淑军被辞退时，其在公司工作的时间刚满3个月，任职时间相对较短。同时李淑军亦自述，其认为公司开发的软件在煤炭行业无普遍适用性，故一直反复不断向公司提出建议，导致上级领导对其产生负面情绪。可见，李淑军工作的客观时长与公司对其主观的判断均导致双方信任基础较为薄弱。2.双方就劳动争议纠纷外，另有李淑军侵占公司财产的返还原物纠纷尚在审理过程中。因此，双方的信任基础已丧失。劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系，在履行劳动合同时双方相互信任、互相体谅尤为重要，综合本案现有情形以及公司所持的态度，可以认定双方之间严重缺乏信赖基础，已无构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性。一审法院认为双方劳动合同已经不具备继续履行的基础，并作出的相应判决并无不当。 关于李淑军主张的2021年11月1日至11日的工资以及年休假14天工资的请求，因科技公司已实际履行完毕，李淑军的该项诉请已得到实现，本院不再予以理涉。 综上所述，李淑军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李淑军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***