杭州三体科技股份有限公司与湖南鼎源大钰网络科技有限公司益阳分公司买卖合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0106民初11572号

原告：杭州三体科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路**华星时代广场******。

法定代表人：胡炜，董事长。

委托诉讼代理人：周婷，公司员工。

委托诉讼代理人：叶云鹏，浙江金道律师事务所律师。

被告：湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司，住所地湖，住所地湖南省**市高新区中南电子商务产业园**楼v>

负责人：陈西平。

原告杭州三体科技股份有限公司（以下称原告）与被告湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司（以下称被告）买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月1日立案受理后，依法由审判员朱光明独任审判，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶云鹏、周婷到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《流量合作协议》解除；2、被告返还给原告预付款198593.81元，并按年利率6.52%赔偿原告2017年7月1日至预付款清偿之日的逾期付款损失；3、被告向原告开具金额为111406.34元的增值税专用发票，并按日0.3%计付2017年7月1日至发票开具之日的迟延开票滞纳金；4、诉讼费由被告承担。

事实和理由：2016年12月15日，原、被告签订《流量合作协议》，约定被告向原告交付流量包，保证原告通过被告业务平台查询原告流量包消耗记录、账户余额等信息。合同签订后，原告分六次支付给被告预付款620000元，然被告仅提供价值421406.19元流量包，2017年5月23日后不再向原告提供流量包，被告依约定应将剩余198593.81元预付款退还给原告。

原、被告的交易金额共计421406.19元，被告仅开具金额309999.85元的增值税发票，剩余金额111406.34元的增值税发票未开具，依约定应按日0.3%计付迟延开票滞纳金。要求判如所请。

原告为证明其主张，举证如下：

1、《流量合作协议》。证明原、被告就流量包交易所作的约定。

2、付款回单。证明原告支付给被告预付款620000元。

3、2016年12月20日的QQ聊天截图。证明被告为原告开通业务平台账户。

4、被告业务平台账户截图。证明被告业务平台中原告账户余额为198593.81元。

5、2017年5月23日的QQ聊天截图。证明被告承认提供非正规流量包。

6、2017年6月3日的QQ聊天截图。证明原告要求被告对2017年5月份的数据进行对账。

7、网页截图。证明被告业务平台无法显示。

8、手机短信截图。证明被告法定代表人陈西平承诺退款。

9、律师函及快递凭证。证明原告要求被告返还剩余预付款，开具剩余增值税发票。

10、公证书。证明被告业务平台无法显示。

被告未作答辩，也未提供证据。

经审查，本院对原告提供的上述证据1-10发表如下认证意见：被告经本院合法传唤未到庭，视为放弃要求对上述证据进行质证的权利；原告提供的证据均具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。

根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实确认如下：

2016年12月15日，原、被告签订《流量合作协议》，约定：一、原告根据业务需要向被告购买流量包，被告向原告交付流量包，并提供原告流量包消耗查询服务，合作期限为2016年12月15日至2017年12月14日。二、被告根据原告预付金额，在被告业务系统中开放对应金额的额度授权，以供原告进行流量使用；如非因原告原因，致使原告流量不能使用，原告所支付的剩余预付款，被告需在业务停止合作的三个工作日内退还给原告。三、被告按原告每月实际流量发生金额，在双方确认数据后七个工作日内开具等额增值税发票给原告；如逾期，被告需支付给原告每日0.3%的滞纳金。

合同签订后，原告于2016年12月、2017年1月分六次支付给被告流量包预付款620000元。被告向原告交付价值为421406.19元的流量包，并开具给原告金额309999.85元的增值税发票。

本院认为，案涉作为买卖合同客体的流量包是手机用户使用中国移动等运营商的通信设备进行信息传输交换的数据；或者说是一种计价单位，用于计算使用中国移动等运营商设备的单位对价。运营商的此类信息传输交换的给付具有财产性特征，可以成为交易客体，取得人因转让而与受让人形成买卖合同关系。

根据《流量合作协议》，双方的交易模式为，原告预付货款，被告根据预付金额提供相应流量包，合作期限为2016年12月15日至2017年12月14日。原告现以被告违约为由要求确认双方签订《流量合作协议》已解除。依《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，原告主张解除合同的，应当通知被告，合同自通知到达被告时解除。涉案合同在2017年12月14日届满，没有证据显示原告在此前向被告作出解除的意思表示，原告要求确认涉案《流量合作协议》在2017年12月14日终止前已解除的诉讼请求，本院不予支持。

案涉《流量合作协议》因期限届满而于2017年12月14日终止。依《中华人民共和国合同法》第九十八条，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。依照约定，因不可归责于原告原因，致使原告不能使用流量，被告应将剩余预付款在业务停止合作的三个工作日内退还给原告。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，对合同是否履行有争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。向原告提供流量包是被告的义务，被告有义务举证证明其已提供给原告的流量包数量。在被告未举证的情形下，本院只能根据原告的自认及其提供的证据认定被告仅向原告交付价金为421406.19元的流量包，剩余198593.81元预付款对应的流量包未交付。在双方的交易期限已届满的情形下，被告理应将剩余预付款198593.81元返还给原告，原告要求被告返还预付款198593.81元的诉讼请求应予支持。因双方业务停止合作时间是2017年12月14日，有关上述预付款的逾期返还损失依约应从2017年12月18日起算。

依照约定，被告按流量实际交易金额在七个工作日内开具增值税发票给原告，逾期按日0.3%支付滞纳金。原、被告有关流量实际交易金额共计421406.19元，在被告未举证证明已将有关该交易金额的增值税发票全部开具给原告的情形下，本院只能依原告自认认定被告仅开具金额309999.85元的增值税发票给原告，剩余金额为111406.34元的增值税发票未开具。原告要求被告开具剩余金额111406.34元增值税发票的诉讼请求应予支持。

原、被告约定，被告逾期开具增值税发票应支付滞纳金。滞纳金属公法上的概念，解释上应理解为违约金。双方并未就违约金计算基数作出明确约定。未开具增值税发票给原告造成的损失仅为开票金额的17%抵扣税款的资金占用费，本院据此以开票金额的17%即18939元为基数计算违约金。至于计算标准，双方约定的日0.3%即年利率109.5%的利率标准明显过分高于原告的实际损失，本院视情将其调整为年利率15%。上述421406.19元流量包的交易在2017年5月25日前已完成，被告依约定应在交易完成后七个工作日应开具全部增值税发票，原告要求从2017年7月1日起计付违约金的诉讼请求应予支持。被告经本院合法传唤未到庭，本院依法作缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司返还给杭州三体科技股份有限公司预付款198593.81元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司赔偿给杭州三体科技股份有限公司逾期返还预付款损失（以198593.81元为基数，按年利率6.52%标准，从2017年12月18日计算至上述预付款清偿之日），于本判决生效之日起十日内付清；

三、湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司开具给杭州三体科技股份有限公司开票金额为111406.34元的增值税发票，于本判决生效之日起十日内交付；

四、湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司支付给杭州三体科技股份有限公司迟延开具增值税发票的违约金（以18939元为基数，按年利率15%标准，从2017年7月1日计算至上述增值税发票交付之日），于本判决生效之日起十日内付清；

五、驳回杭州三体科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2555元，加上财产保全申请费1790元，合计4345元，由杭州三体科技股份有限公司负担928元，由湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司负担3417元。

杭州三体科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；湖南鼎源**网络科技有限公司**分公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　朱光明

二〇一八年二月二十二日

书记员　　林倩如