某某与福建省某甲工程管理有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽03民终1723号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年10月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：***，福建绩学律师事务所执业律师，特别代理。 委托诉讼代理人：***，福建绩学律师事务所执业律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：福建省某甲工程管理有限公司，住所地福建省莆田市城厢区 法定代表人：*** 委托诉讼代理人：***，福建信实（莆田）律师事务所执业律师，特别代理。 委托诉讼代理人：***，福建信实（莆田）律师事务所执业律师，特别代理。 上诉人***因与被上诉人福建省某甲工程管理有限公司（下简称某某公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2022）闽0305民初7035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销莆田市秀屿区人民法院作出的（2022）闽0305民初7035号民事判决书的第一项判决，并改判驳回某某公司的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费均由某某公司承担。事实与理由：一、案涉项目系某某公司以其自己名义进行投标的项目，一审认定***挂靠某某公司进行投标，系实际投标人缺乏事实与法律依据，应予纠正。第一，2020年1月期间，某某公司欲投标莆田某某学校三期扩建工程，因***对该项目较为熟悉，某某公司实际控制人便请***协助其公司进行投标，此过程中的所有决策与操作均系某某公司基于其真实意思表示并以其自己名义进行的，与***无关。第二，一审在***对微信聊记录照片三性均有异议的情况下，仍对证据的形式真实性予以确认，并据此认定事实有违客观公正。就某某公司提供的所谓的***与***的微信聊天记录照片，因聊天记录距今时间较久，已无原件核对，无法考证其真实性，故***在质证过程中明确提出对该证据的三性均有异议且不予认可，但一审却违背客观事实，以“***未否认照片中的手机、微信为其使用”为由，对该证据的形式真实性予以确认，并以其作为定案依据进行事实认定，一审前述认定理由实属无稽之谈，亦有违客观公正原则。而该证据反而可证，系某某公司工作人员***实施操作投标表事宜，且某某公司工作人员***在上传投标材料时，系统已提示“存在118问题项”，此时某某公司理应及时进行处理以避免出现卡码或信息雷同现象，但其却对此未予处理，故相应后果理应由某某公司自行承担，与***无关。第三，纵观全案，并无证据证明***系实际投标人，一审法院仅凭真实性存疑的录音（光盘及文字整理）认定***系实际投标人缺乏事实依据。***记忆中并无任何录音谈话事实场景的存在，无法证明该录音的存在，且该录音中也未谈及涉案项目的相关信息，无法证明与本案存在关联，事实上，某某公司的经营者与***系多年好友，此前有过多次协作，一审法院在该份证据真实性及关联性存疑的情况下，据此认定***系实际投标人，显然依据不足。二、某某公司所主张的损害是基于其自身的违法行为造成，一审将某某公司工作人员***的行为后果归责于***，判决***承担赔偿责任与事实严重不符，应予改判。有关案涉项目的投标方案、投标文档、报价软件等投标文件的编制与加密均系由某某公司完成，最终也是由某某公司在电子交易平台进行递交，***对其违规操作并不知情，对其工作人员***提交的投标文件已标价的工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁信息序列号以及计算机硬件信息与其他投标人雷同亦不知晓，更无过错。某某公司在一审中所主张的损害，均系其自身的违法行为及处理不当导致，理应由其自行承担相应的损害后果，一审将某某公司工作人员***的行为后果归责于***，并判决***承担赔偿责任与事实严重不符，应予纠正。三、退一步说，某某公司主张的损害实质上是因其提供挂靠行为而造成的损失，然挂靠人与被挂靠人系平等的民事主体，可以独立从事民事法律行为，被挂靠人因挂靠行为发生损失并非当然归责于挂靠人。且挂靠行为违反法律强制性规定，鉴于我国法律对此持否定性评价，被挂靠人因出借资质遭受到的损失理应由其自行承担，而不应向他人追偿，故一审判决由***承担赔偿损失缺乏法律依据，应予改判。四、根据一审中某某公司提供的莆田市城厢区住建局作出的处罚书以及复函可以证实行政主管部门对案涉项目的违法行为人为某某公司作出了行政认定，如某某公司认为该行为实际并非其自身过错造成或者并不是其自身行为的，其应当通过行政程序进行救济和主张权益，其将行政机关已认定的行政责任通过民事诉讼的方式进行主张缺乏法律依据，故其一审所述不能成立，应予驳回。综上，一审判决第一项缺乏事实与法律依据，应当撤销并改判驳回某某公司的诉讼请求。 某某公司辩称：一、***称案涉项目是某某公司以自己名义投标的项目，而非***借用某某公司的名义进行投标系明显歪曲事实。第一，***与***的微信聊天记录证实***系借用某某公司资质进行投标的事实。1.***与***的微信聊天记录照片清楚体现投标所用费用755元（做标费用300元，保函费用400元及标书费用35元）为***支付给***。2.2020年1月17日，***与***的微信聊天记录还证实“存在118问题项”时，***将该情况截图后发送给***，但***指令错误，导致本案的发生，过错完全在于***。而对此过程，某某公司确实事前完全不知情。3.2020年1月20日开标时，***与***又就是否入围进行沟通。4.在串标情况发生后，***也是第一时间发微信“福建省**是不是也是你那边的”进行沟通，由此进一步证实是某某公司仅是借用资质，***才是实际投标人的客观事实。第二，谈话录音充分证实***借用某某公司资质的客观事实，该事实不容扭曲。对该录音证据，***的代理人在一审中虽有提出异议，但庭后***及其代理人既未提出异议，也未申请对录音真实性进行司法鉴定，依法应视为对该录音证据真实性无异议。双方录音内容充分展示：1.***确认是其借名投标，某某公司免费给他挂去投标，某某公司并未收取任何挂靠费等费用。2.***支付了工资给***，且明确具体投标事宜由***与***对接，某某公司不介入其中。3.某某公司平时没怎么去投标，且一直以为***投标很在行，这次投标纯粹是借名，跟踪完成投标等事宜***来负责。二、本案某某公司纯粹是免费借名给***进行投标，双方形成免费挂靠合同关系，而绝非***所述的帮助某某公司进行投标行为。又如上所述，***作为实际投标人，却在投标过程中进行串标，完全是***串标的侵权行为导致某某公司一系列损失发生，该过错完全在于***，***依法应当承担赔偿责任。三、本案是因借名投标过程中，***串标侵权行为导致损失的发生，而非挂靠施工过程中，某某公司管理不善导致建设单位遭受损失等。四、行政与民事是两个完全不同的概念，行政处罚一定是其管理对象，某某公司才是处罚对象，而不可能是***，行政处罚某某公司不代表***借名串标的行为不承担民事责任。本案实际就是***串标导致某某公司的损失。综上，一审事实认定清楚，适用法律准确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 某某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决***立即向某某公司赔偿经济损失共计1144099.24元，并以310479.5元为基数自2021年10月1日起、以50万元为基数自2022年1月30日起、以333619.74元为基数自2022年9月14日起，均按年利率14.6%计息至付清之日止；2.本案案件受理费用由***承担。 一审法院认定事实：2019年4月6日，福建省某乙工程管理有限公司授权其职员***全权代表该公司办理工程保函业务。2019年12月16日，莆田某某学校在莆田市公共资源交易中心发布莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）招标公告。***通过福建省某乙工程管理有限公司参与投标。***通过微信与***联系，***发送：“报价你给我了其他费用我到时候发给你你转给我就好了”，***回复：“好的”。2020年1月7日，福建省某乙工程管理有限公司为投标莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）与某某财保莆田公司订立保险合同，投保建设工程施工合同履约保证保险，保险金额80万元作为投标履约保证金，保险期限为2020年1月20日至2020年7月20日，并向某某财产保险股份有限公司福建省某某公司出具承诺书，承诺：“3、我公司同意无条件的赔偿贵公司因履行投标保单保函责任而支出的全部款项（包括但不限于赔付款项、律师费、诉讼费）”。2020年1月17日，***将投标报价文件发送给***指定的邮箱，***随即导出上传，后软件弹出提示：存在118问题项，***将此截图后发送给***，并发送：“我导的时候显示报价忽略还是要改动”，***回复3条语音信息，***回复：“我知道没过也做不了”。后***发送：“标书费55＋保函400＋做标费你看下付下”，双方确认电子保函费为80万×5%＝400元、做标费300元，***向***转账755元。2020年1月20日开标。***与***于是就是否入围进行沟通。次日，***发送：“福建省**是不是也是你那边的”***回复2条语音信息。2020年3月10日，莆田市公共资源交易中心发布中标结果公示，被确定为废标、无效标的投标人及原因一栏载明：福建省某某建设工程有限公司、某某公司，软硬件信息明细雷同。2020年3月20日，案外人***、***及其他两人进行谈话，从***与***的谈话内容可知，***无偿使用某某公司的名义参与投标，投标预算由***提供，由***与***负责投标事宜，***自述：“预算是同一个人做的，里面有一个痕迹，合并下就没有了。但他没有合并。”双方就雷同标发生的原因及责任承担存在分歧，某某公司强调投标行为系***所为，***只是协助***投标，应由***承担责任；***则认为系因某某公司员工***的过错导致，不应由其承担责任。2020年4月20日，某某软件有限公司向莆田市某某中心管理员委会出具《关于莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）项目的雷同情况说明》，载明：福建某某建设工程有限公司与福建省某乙工程管理有限公司计价软件加密锁信息序列号、计算机硬件信息与电子交易平台开标系统中显示一致。2020年4月27日，莆田市行政服务中心管理委员会发函莆田市城厢区住房与城乡建设局《关于请求莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）雷同认定的复函》。2020年4月29日，莆田某某学校收到莆田市城厢区住房和城乡建设局《关于莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）雷同认定的复函》。2020年5月24日，莆田某某学校向某某财保莆田公司发出《关于“莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）”投标文件雷同情况支付保险金的通知书》，通知书载明：“福建省某某建设工程有限公司、福建省某乙工程管理有限公司”存在“软硬件信息明细……”雷同现象。投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形，……决定对上述2家公司分别没收投标履约保证金800000元（捌拾万元）的款项，合计160万元（壹佰陆拾万元）。某某财保莆田公司作为上述两家公司的保险人，在收到本通知后7日内无条件将上述保险理赔金额转入莆田某某学校。2021年4月16日，莆田某某学校向某某财保莆田公司出具了“权益转让书及承诺函”，将向第三方的求偿权转让给某某财保莆田公司，并承诺协助某某财保莆田公司共同向第三方追偿损失。某某财保莆田公司按照保险合同于2021年5月17日向莆田某某学校支付保险赔偿款80万元。2021年5月13日，某某财保莆田公司就其与福建省某乙工程管理有限公司追偿权纠纷一案与福建知茂律师事务所签订委托代理合同，花费律师代理费5000元。2021年7月5日，莆田某某财保莆田公司诉被告福建省某乙工程管理有限公司、第三人莆田某某学校追偿权纠纷一案。经该法院调解，福建省某乙工程管理有限公司同意分两期赔偿给某某财保莆田公司各项经济损失810479.5元，该法院予以确认并作出莆田市城厢区人民法院（2021）闽0302民初2902号民事调解书。福建省某乙工程管理有限公司于2021年9月30日、某某公司2022年1月29日分别向某某财保莆田公司支付赔偿金310749.5元、50万元。2022年2月20日，莆田市城厢区住房和城乡建设局经调查核实认为：福建省某乙工程管理有限公司在参与莆田市城厢区**学校**期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）投标过程中，存在投标文件已标价的工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁信息序列号以及计算机硬件信息与其他投标人雷同的行为，分别作出莆城住建罚〔2021〕012号、012-2行政处罚决定书，对福建省某乙工程管理有限公司处罚款317733.09元，对该公司法定代表人***处罚款15886.65元。因***未向某某公司支付赔偿款，引发本案诉讼。案经审理，因双方意见分歧较大，致调解无效。一审法院认为，***提供莆田某某学校三期扩建工程（教学综合楼、文体综合楼、地下室）项目标书文件，并指示***以福建省某乙工程管理有限公司的名义上传文件进行投标，***发现标书异常后，向***发出请求，***进行了回复，后***支付标书费55元、保险费用400元、“做标费”300元合计755元给***，***以福建省某乙工程管理有限公司的名义向某某财保莆田公司投保建设工程施工合同履约保证保险以代替应缴纳的投标保证金80万元。在发生投标雷同情形后，***在与***的谈话录音中承认自己系免费挂靠某某公司进行投标，尽管没有书面证据直接证明谁是实际投标人，但综合全案证据足以认定***系实际投标人。根据法律规定，挂靠经营是指自然人、个体工商户、合伙组织与另一经营主体达成挂靠协议，由挂靠方使用被挂靠主体的名义对外从事经营的活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务。在本案投标案涉项目过程中，某某公司（原福建省某乙工程管理有限公司）系被挂靠企业，***系实际投标人，双方之间形成挂靠经营合同关系。***辩称其并非投标人只是帮助某某公司投标，与查明的事实不符，不予采信。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。***提供的投标文档中已标价的工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁信息序列号以及计算机硬件信息与其他投标人雷同，庭审中，***主张与福建省某某建设工程有限公司并无关系，又未对造成雷同情况作出合理解释，该雷同情形直接导致福建省某乙工程管理有限公司被莆田某某学校没收投标保证金80万元，并被莆田市城厢区住房与城乡建设局处罚款317733.09元，该公司法定代表人被莆田市城厢区住房与城乡建设局处罚款15886.65元，给某某公司客观上造成了实际损失，***作为实际投标人存在重大过错，应承担赔偿责任。***主张系***操作失误导致雷同标，***系某某公司员工，故应由某某公司承担责任，考虑到本案中某某公司仅是出借资质，其他事项均由***实施，***在***的指示下进行投标，并由***支付“做标费”300元，故***的行为导致的后果在本案中应归责于***，而非某某公司，故对其该主张不予支持。关于损失数额，某某公司经法院调解支付给某某财保莆田公司经济损失合计810479.5元与本案纠纷具有直接关联，可予支持；某某公司被处罚款317733.09元与本案纠纷具有直接关联，且该款项已实际缴纳，可予支持；***被处罚款15886.65元，该款项系针对个人的罚款，亦由***个人支付，并非某某公司支付，故在本案中不支持。某某公司要求上述款项自支付之日起按年利率14.6%计息依据不足，依法调整为自起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计息，超过的部分不予支持。对某某公司的诉求合法有据的部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一千一百六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、一百零八条规定，判决如下：一、***应在本判决生效之日起五日内赔偿给福建省某甲工程管理有限公司经济损失1128212.59元，并自2022年11月8日起至付款之日止按年利率3.65%计息；二、驳回福建省某甲工程管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15197元，由福建省某甲工程管理有限公司负担243元，***负担14954元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院查明的事实，***对以下内容有异议：1.一审判决书第十页“***通过福建省某某工程有限公司参与投标。***通过微信与***联系……回复好的”，认为没有证据证明***是实际投标人，***没有与***之间有所载述的微信聊天，一审认定该内容缺乏依据，也与事实不符。2.一审判决书第十一页“2020年1月17日，***将投标报价文件发给***制定的邮箱，***随机到处上传，后软件弹出提示：存在118问题项……次日，***发送：‘福建**是不是也是你那边的’***回复2条语音信息”，认为一审该认定缺乏依据且与事实不符。该认定阐述的是某某公司在一审中提供的无原件的信息照片所体现的内容，该信息与事实不符，以此作为认定事实的依据是错误的。3.一审判决书第十一页“2020年3月20日，案外人***与***及其他两人进行谈话，从***与***的谈话内容可知，***无偿使用某某公司的名义参与投标，投标预算由***提供……***则认为系因某某公司员工***的过错导致，不应由其承担责任”，认为一审中某某公司所提供的录音真实性无法确认，且录音所述的内容中并未体现与案涉项目相关的信息，一审认定该事实毫无依据。某某公司对原审查明的事实没有异议。对原审认定的事实双方当事人没有异议部分，本院予以确认，对有异议部分，在争议焦点中予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及询问情况的归纳整理，并征询各方当事人意见，本院确定本案争议焦点为：1.本案中***与某某公司之间是否存在挂靠关系？2.本案的损害发生的责任主体是谁？3.若存在挂靠关系，被挂靠人对挂靠行为是否有权追偿？对此，本院分析认定如下： 关于挂靠关系是否存在问题。***认为其并非投标人只是帮助某某公司投标。本院经审查认为***该否认与事实不符。首先，某某公司提供微信记录照片虽非微信原始载体，但***并不否认该聊天记录中“**”及相应微信头像系其本人所有，也未举出相反证据证明该记录与事实不符，应承担举证不能的后果，故本院对该微信记录的真实性予以确认。其次，涉案电话录音记录在一审庭审有当庭播放，***仅口头否认录音的真实性，但并未提出鉴定申请，或就录音中的参与人员提出异议以及提出对峙请求，故其反驳不足为据，本院对该份录音亦予以采信。第三，综合在案的微信聊天记录、通话录音、保险公司保险单及莆田市住建局下发的文件等证据形成证据链，可以证明***系借用某某公司资质于2020年1月17日指示某某公司员工***上传投标文件投标项目，因投标过程中被发现制作投标文件的计算机软硬件信息雷同，被认定为存在串标的违法行为，导致某某公司被没收投标履约保证金并被莆田市住建局罚款。一审认定***与某某公司存在挂靠行为，不仅有微信记录中***指示***上传文件、发现问题整改的操作指示以及投标结束后的费用结算，亦有电话录音中某某公司法定代表人与***对责任承担的讨论可以证明，事实较为清楚、证据也较为充分，认定并无不当。***主张其系协助某某公司投标但未提供某某公司请求其协助的证据信息，与事后双方的协商内容也不一致，本院对其主张不予采纳。 关于损害发生的责任主体问题。导致某某公司被认定串标并被处罚的主要原因系投标文件的计算机软硬件信息雷同，而有关文件系***指示某某公司员工***上传并提交招标单位，期间对发现问题，***有及时向***反馈，***亦有回应并在事后向***结算款项，故整个投标行为系在***的主导下进行，出现问题的文件也系***提供，***应对本案损害发生承担主体责任。 关于被挂靠人是否有权追偿问题。本案中某某公司被认定串标并被处罚，***系导致该违法行为的责任主体，某某公司在本案中并无证据显示其有收取费用，其被处罚已经为其违法行为承担了相应责任。***所主张的行政机关处罚对象问题系外部责任认定，该责任认定并不影响本案中挂靠关系的内部责任划分及最终担责方认定，故一审判决***承担最终损失数额并无不当。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14954元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月三日 法官助理*** 书记员*** 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。