某某、时代东康城市服务某某有限公司劳动争议民事二审民事判决书

PAGE\*MERGEFORMAT15 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终16912号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月16日出生，汉族，住广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：***，广东高义律师事务所律师，受广州市法律援助处指派。 被上诉人（原审被告）：时代东康城市服务某某有限公司，住所地广州市白云区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***因与被上诉人时代东康城市服务某某有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2024）粤0111民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月10日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2024年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为某某公司支付***2018年7月1日至2023年4月27日期间延长工作时间加班费34404元、休息日加班费66891元、法定节假日加班费15300元；二、撤销一审判决第五项，改判为某某公司支付***2018年至2022年每年6月至10月高温补贴3750元、解除劳动合同的经济补偿18455元；三、依法判令某某公司支付因没有依法为***缴纳失业保险导致***的损失17940元；四、本案上诉费由某某公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一、关于加班费。***于2018年6月3日入职某某公司处任保安岗位，至2023年3月28日离职，期间双方签订了两份劳动合同，均对加班工资作出明确约定。***在一审中已提交充分证据证明其在某某公司处工作期间全年基本无休并存在平时加班、周末也加班的情形。一审法院将双方在劳动合同当中约定的超时补贴认定为***加班工资的一部分，认为某某公司已经支付加班费与事实不符。另一审法院认为***每月领取工资后未及时对工资总额、加班费等项目提出异议，即视为对相关数额表示认可，与事实不符。***已于一审提交充分证据和计算明细，一审法院仅支持部分加班费显然与事实不符。二、关于高温补贴及解除劳动合同补偿金。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，***在某某公司处为保安岗位，根据一般常识其岗位特性应当属于上述应当发放高某津贴的岗位，一审法院认定***的工作环境与事实不符，应当依法改判。某某公司系故意不足额支付加班工资，也并未为***购买社保，***基于此原因被迫提出解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，应当向***支付经济补偿金18455元。三、关于未缴纳失业保险的损失。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，缴纳社会保险是用人劳动者的义务，即使***出具了放弃购买社保的书面承诺也不应视为用人单位不履行法定义务的理由。某某公司未依法为***缴纳社会保险致使***无法享受失业保险待遇，侵害了***的合法权利，应当承担相应的赔偿责任，承担***失业期间应当享受的保险待遇17940元。一审法院认定某某公司无需就***的损失承担责任属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请法院在查清事实的基础上，支持***的诉讼请求。 某某公司辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。 ***向一审法院起诉请求：一、确认***与某某公司在2018年5月10日至2023年4月27日期间存在劳动关系；二、判令某某公司支付***2018年7月1日至2023年4月27日期间延长工作时间加班费34404元、休息日加班费66891元、法定节假日加班费15300元；三、判令某某公司支付***2018年至2022年每年6月至10月高温补贴3750元；四、判令某某公司支付***2022年1月1日至2023年4月27日未休年休假工资3024元；五、判令某某公司支付***解除劳动合同的经济补偿18455元；六、判令某某公司向***出具离职证明；七、判令某某公司支付***因没有依法为***缴纳失业保险导致***的损失17940元；八、本案诉讼费用由某某公司承担。 一审法院认定事实：一、某某公司是成立于2004年6月3日的有限责任公司。 二、入职时间、离职时间：***于2018年5月10日入职，2023年4月28日离职。 三、岗位：保安。 四、劳动合同签订情况。双方于2018年5月9日签订了第一份劳动合同，主要约定：合同期限为2018年5月10日至2021年5月9日，其中试用期1个月；正常工作时间工资为1895元／月，其他补贴355元／月（试用期为255元）；加班工资基数为正常工作时间工资。另有***签名的《入职手续表》中记载工资为1895元／月＋超时补贴355元／月（试用期为255元）。 2021年5月10日签订了第二份劳动合同，主要约定：合同期限为2021年5月10日至2024年5月9日；正常工作时间工资为2100元/月，超时补贴430元/月；加班工资基数为正常工作时间工资。 五、关于劳动关系的确认。仲裁裁决确认***与某某公司自2018年5月10日起至2023年4月27日期间存在劳动关系，双方对此均无异议，一审法院予以确认。 六、工作时间。双方一致确认在职期间2018年5月10日至2021年1月31日期间每天工作8小时，每周工作6天，2021年3月1日之后每天工作12小时，每周工作6天。2021年2月***主张为每周6天12小时，某某公司主张为6天8小时。 根据双方提交的考勤表显示，在2021年2月之前存在Ａ、Ｂ、Ｃ三个班次，且***基本固定在每周六休息（根据每月周六的天数休息4－5天），2021年3月开始则只存在两个班次，每月休息6天（2022年3月之后的休息天数大幅增加），但休息时间不固定。因此，一审法院采纳***的主张，认定***自2021年3月1日开始每天的工作时间由8小时变更为12小时。 七、工资标准及发放情况。某某公司每月15日前通过银行转账向***支付上个月的工资，没有向***发放工资条。***表示其并不了解每月实发工资的具体构成，某某公司主张双方约定双固定用工模式，即***的月工资中已包括全部工作时间的劳动报酬。某某公司提交了***2021年5月至2023年4月的工资表，该工资表中显示***的工资构成包含了“基本工资”“补贴合计”“平时加班天数”“法定假加班天数”其他加班工资”等项目，***确认该表中的工资“实发金额”与其提供的银行流水一致，但认为系某某公司单方制作，不认可其中的工资构成。 根据***与某某公司的工资发放流水统计，2018年7月至2021年2月，***的工资发放如下表： 工资月份金额工资月份金额工资月份金额2018年7月28752019年6月2859.332020年5月2962.672018年8月29502019年7月27802020年6月3045.332018年9月31602019年8月27802020年7月28802018年10月31962019年9月2859.332020年8月28802018年11月27302019年10月2859.332020年9月29302018年12月2730 1459.652019年11月3176.672020年10月3293.332019年1月2807.672019年12月2780 2359.032020年11月28802019年2月31962020年1月33162020年12月28802019年3月27302020年2月28302021年1月56742019年4月2807.672020年3月28302021年2月4750.672019年5月2938.672020年4月2830首先，根据双方的劳动合同约定，***每月发放的工资中已经包含了加班费；其次，***每月领取工资后并未对工资总额、加班费等项目提出异议，应视为双方以实际行为约定的工资待遇与其工作时间相对应，即工资中已经包含了加班费。但结合考勤表核算，除2018年12月，2019年11月、12月，2020年7月、9月、12月，2021年1月、2月外，其余月份的工资经折算后未达到广州市最低工资标准，某某公司应予以补足。经核算，上述未达最低工资标准月份所涉期间休息日共加班120天，法定节假日加班23天，故某某公司应支付***该期间的工资及加班工资不低于80234.48元（2100×24＋2100÷21.75×120×200%＋2100÷21.75×23×300%），现某某公司仅支付了70396.33元，还应支付差额9838.15元（80234.48－70396.33）。 根据***的工资发放流水统计，2021年3月至2023年4月，***的工资发放如下表： 工资月份金额工资月份金额工资月份金额2021年3月37482021年12月3815.52022年9月3424.52021年4月3706.672022年1月6654.332022年10月3862.832021年5月4316.52022年2月43562022年11月30302021年6月4026.332022年3月34962022年12月2904.152021年7月3815.52022年4月40982023年1月70832021年8月3815.52022年5月3380.672023年2月3424.52021年9月4086.332022年6月3468.332023年3月32932021年10月4574.52022年7月3117.672023年4月3120.852021年11月3773.332022年8月3205.33上述期间，***主张每天上班时间为12个小时，但根据人体身体机能特点，一审法院酌定应扣除每天的用餐及休息时间1小时，宜认定每天工作11小时。结合考勤表核算，除2022年1月、9月，2023年1月、4月外，其余月份的工资经折算后未达到广州市最低工资标准，某某公司应予以补足。其中2021年3月至2021年11月期间***普通工作日出勤190天，休息日共加班24天（扣除工作日调休），法定节假日加班7天，故某某公司应支付***该期间工资及加班工资不低于38379.31元（2100×9＋2100÷21.75÷8×3×190×150%＋2100÷21.75÷8×11×24×200%＋2100÷21.75÷8×11×7×300%），现某某公司仅支付了35862.66元，还应支付差额2516.65元。2021年12月至2023年4月未达最低工资标准月份***工作日出勤249天，休息日共加班11天（扣除工作日调休），法定节假日加班5天，故某某公司应支付***该期间工资及加班工资不低于50091.09元（2300×13＋2300÷21.75÷8×3×249×150%＋2300÷21.75÷8×11×11×200%＋2300÷21.75÷8×11×5×300%），现某某公司仅支付了45451.98元，还应支付差额4639.11元。综上，某某公司需要向***支付2018年7月至2023年4月的加班工资为16993.91元（9838.15＋2516.65＋4639.11）。 八、关于高温补贴。***虽为保安岗位，但根据***提交的工作环境等证据尚不足以认定***属于高温作业，因此，***关于高温补贴的主张，一审法院不予支持。 九、关于年休假工资。***主张2022年1月1日至2023年4月27日期间未休年休假工资为3024元，仲裁予以支持，某某公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以支持。 十、关于解除劳动关系的经济补偿金。某某公司虽存在未足额支付***加班工资的行为，因双方当事人对是否存在拖欠加班工资等存在争议，某某公司并非恶意拖欠。故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条需要支付经济补偿金的情形，对***主张的经济补偿金一审法院不予支持。 十一、关于离职证明。双方劳动关系已于2023年4月28日解除，***要求某某公司出具离职证明符合相关法律规定，一审法院予以支持。 十二、关于未缴纳失业保险的损失。***向某某公司出具了放弃购买社保的书面承诺，且某某公司在收到***的申请后予以配合办理相应的补缴工作，基于诚信原则，***要求某某公司未购买失业保险的损失缺乏理据，一审法院不予支持。 十三、仲裁情况：***作为申请人，以某某公司为被申请人，于2023年6月6日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.被申请人支付申请人2018年7月1日起至2023年4月27日加班工资116595元；2.被申请人支付申请人高某津贴3750元；3.被申请人向申请人支付2022年1月1日起至2022年12月31日年休假工资2326元；4.被申请人向申请人支付2023年1月1日起至2023年4月27日年休假工资698元；5.被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金18455元；6.确认被申请人与申请人2017年5月4日起至2023年4月27日存在劳动关系；7.被申请人出具离职证明；8.追讨未交纳失业保险造成的损失金额13800元。2023年7月20日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案［2023］10490-10491号仲裁裁决书，裁决：1.确认申请人与被申请人自2018年5月10日起至2023年4月27日期间存在劳动关系；2.被申请人一次性支付申请人2022年1月1日起至2023年4月27日期间未休年休假工资3024元；3.被申请人依法为申请人出具解除劳动合同证明；4.驳回申请人的其他仲裁请求。***不服上述仲裁裁决，在法定期限内起诉至一审法院，某某公司未起诉。上述仲裁作出后，某某公司应已向***支付了穗劳人仲案［2023］10490-10491号仲裁裁决书所认定的未休年休假工资3024元。 一审法院认为，***与某某公司建立劳动关系，双方的合法权益平等受法律保护。现某某公司作为用人单位未依法履行法定用工职责，应当承担相应的民事责任。***不服劳动仲裁提出的诉讼请求部分合理，一审法院予以支持，部分缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决如下：一、确认***与时代东康城市服务某某有限公司自2018年5月10日起至2023年4月27日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起五日内，时代东康城市服务某某有限公司支付***2018年7月1日起至2023年4月27日期间加班工资16993.91元；三、时代东康城市服务某某有限公司支付***2022年1月1日至2023年4月27日期间未休年休假工资3024元（已支付）；四、判决生效之日起五日内，时代东康城市服务某某有限公司向***出具离职证明；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审诉讼费10元，由时代东康城市服务某某有限公司负担，并应在判决生效之日起五日内向一审法院交纳。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，二审期间，***提交2组证据：证据1.保安日志、证据2.招聘广告，拟证明：自2021年2月开始每天上班12小时，每周上六天班，自2018年5月开始某某公司所发的招聘广告所约定的基本工资为2300元，所支付的工资中包含300元餐费。某某公司质证称：对证据1真实性、合法性、关联性不予确认，保安日志中存在多处非***本人亲自签名的情况，可以证明该保安日志仅用于其内部安排交接排班使用，且并无领班主管等管理人员签名确认，属于***单方制作的交接班资料，不存在证明力，无法以保安日志作为出勤的依据，建议以双方确认的考勤表作为出勤的依据，保安日志显示的日期为2021年3月，无法证明2021年2月上班班次的情况。对于证据2真实性、合法性、关联性不予确认，招聘广告并无某某公司的盖章确认，电话也无法证明为某某公司的联络工作人员，该招聘广告的内容并不具备证据力，建议以双方确认的工资表以及劳动合同所列明的明细作为依据。 本院认为，***、某某公司对双方劳动关系存续期间、未休年休假工资、出具离职证明等问题均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是加班费、高温补贴、解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失。***上诉称应改判某某公司向其支付2018年7月1日至2023年4月27日期间延长工作时间加班费34404元、休息日加班费66891元、法定节假日加班费15300元，支付2018年至2022年每年6月至10月高温补贴3750元、解除劳动合同的经济补偿18455元，支付因没有依法缴纳失业保险导致的损失17940元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的证据可知，关于加班费问题，鉴于***每月发放的工资中已经包含了加班费，***每月领取工资后并未对工资总额、加班费等项目提出异议，此应视为双方以实际行为约定的工资待遇与其工作时间相对应，一审法院对部分月份经折算后未达到广州市最低工资标准的工资予以支持、对部分月份经折算后已达到广州市最低工资标准的工资不予支持并无不当，本院对此项问题予以维持；关于高温补贴问题，因未有充分有效的证据证实***的工作环境属于高温作业，本院不予支持；关于解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失等问题，鉴于双方当事人对是否存在拖欠加班工资等存在争议，某某公司并非恶意拖欠，***曾向某某公司出具放弃购买社保的书面承诺，某某公司在收到***的申请后有予以配合办理相应的补缴工作，本院亦不予支持，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月十九日 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。