某某、冠县兴禹水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁15民终2136号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月10日出生，汉族，农民，住冠县。

委托诉讼代理人：付池洪，聊城东昌正坤法律事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冠县兴禹水利工程有限公司，住所地：冠县水务局院里。

法定代表人：张涛，经理。

委托诉讼代理人：曲泽安，男，1953年9月24日出生，汉族，住冠县。

被上诉人（原审被告）：冠县水务局，住所地：冠县西环路。

法定代表人：曹锡俊，局长。

委托诉讼代理人：张树杰，山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘军华，山东万航律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人冠县水务局（以下简称水务局）、冠县兴禹水利工程有限公司（以下简称兴禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2014）冠民重字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判一审判决书一、二项，判决给付上诉人工程款53694.17元及利息，鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人(兴禹公司)2002年8月8日签订工程内部承包合同，工程名称为骆驼山泵站附属设施，总价款773600元，合同签订后，上诉人实际施工七间管理用房、门卫房、围墙和大门，院内外道路硬化和绿化，高压输电线路基础路面硬化。合同外增加工程量小桥、小涵洞、维修桥面、水泵等，被上诉人已给付工程款108305元。2003年7月11日竣工验收并交付使用，2011年3月上诉人起诉到冠县人民法院并受理，于2013年12月5日作出(2011)冠民初字第274号民事判决书，因被上诉人冠县水务提出上诉，聊城市中级人民法院于2014年8月15日作出(2014)聊民一终字第325号民事裁定书:撤销了一审判决，发回重审。2014年10月30日一审法院受理了本案进行了多次开庭，在庭审中被上诉人均认可了上诉人在骆驼山泵站附属设施工程所施工的工程量及名称后，上诉人向一审人民法院申请对上诉人所施工的工程量价款进行评估鉴定。聊城光岳资产评估事务所子2015年9月28日作出资产评估报告书，评估总价值为246896.49元，后经两次补充说明，修改评估结果调整为161729.17元，上诉人认可自己所施工的工程名称及评估内容。被上诉人也认可上诉人所评估报告施工的工程量及名称。上诉人所施工的全部工程都为骆驼山泵站附属工程整体不可缺少工程，那一个施工项目包括上诉人施工的小桥、小涵洞、维修桥面、水泵等，如不完成，整个泵站工程无法验收使用。一审法院将上诉人施工的工程量分为工程量一、工程量二，对工程量二以起诉超诉讼时效为由不予保护，明显错误，偏袒一方，其目的为减少上诉人应该得到的工程款。上诉人多年来的讨要诉讼奔波，哪有放弃不要的道理。再说都是农民工的血汗钱。上诉人认为人民法院委托的具有资质的聊城光岳资产评估事务所作出的评估报告书，它具有权威性、合法性、专业性、技术性、真实性，应作为人民法院定案依据使用，不能随意用一些与现行法律相悖的部门规定释解来变化他的鉴定结论。上诉人诉讼的目的是争取得到自己应该得到的合理合法的工程款，一审法院不应以被上诉人任何理由来减少上诉人已实际付出应该得到而没有得到的工程款，被上诉人违背《民法通则》第四条，应当遵循的诚实信用原则。一审法被应当根据《合同法》第8条、第107条依合同履行义务原则进行判定被上诉人不履行合同义务，应支付给上诉人应该得到的款项。另外，一审鉴定的评估费用25000元，评估费是评估机构按件收费，不是按评估数收费，一审法院分配鉴定费的承担存在错误，应予纠正。我们要求的主张的数额是53694.17元，是由鉴定数额161729.17减去支付的108035得出来的。

水务局辩称：经过重审一审，上诉人***一方已经放弃了其他争议，仅主张53694.17元工程款及利息，答辩人没有上诉。因此，本案其他问题已经不再是争议焦点，仅围绕上诉人***的上诉主张进行审理即可。上诉人***主张的53694.17元工程款不能成立。理由一、原告并非合法施工单位、其本身无任何施工资质，不能记取定额直接费以外的其他费用，因此不应取得公司管理费、利润、税金等费用。理由二、原告主张的合同外工程量涵洞路面等的款项已经超过诉讼时效，一审不予支持是完全正确的。2011年3月，原告起诉时，未对合同外工程量提出诉讼主张，在2014年12月本案重审中，才就合同外工程量提出诉讼主张。根据民法通则第135条的规定，上诉人***的该项诉讼主张已经超过诉讼时效，一审不予支持是完全正确的。另外，本案最初上诉人***是依据一份与事实不符的虚假合同，主张虚假的合同款，经过人民法院审理查明上诉人放弃了原诉讼主张，改为要求按照工程款定额标准计算其实际施工的工程内容，事实上在2003年工程施工完毕，上诉人和被上诉人之间就已经结算完毕了工程款，因此其后的7年多时间上诉人根本未就该问题向被上诉人提出过任何要求或主张，直到2011年上诉人认为存在的那份上诉人和被上诉人之间的内部合同有隙可承，才操作了本案的诉讼，因此本案中被上诉人同意鉴定解决工程款问题，已经是作出了让步，上诉人一审判决得到的工程款已经是超出了应得的款项，上诉人在上诉状中说多年来讨要诉讼奔波，不是事实。在2013年至2011年期间，上诉人从未讨要过涉案工程款，从2011年至2014年12月，上诉人按照内部承包合同主张工程款时也从未就合同外的工程量提出过任何主张，因此上诉人的所有诉讼主张均已超过诉讼时效。任何一个鉴定部门不可能依据案件来收费，通常收费标准是依据评估内容数额的大小来收取鉴定费用，因此上诉人所说的按件收取，是不正确的，一审法院按照上诉人所应支持的数额判决承担的鉴定费用，符合判案的诉讼原则，谁败诉谁承担费用，因此该上诉理由不能成立。

兴禹公司答辩：第一个问题，评估数的问题，公司签字了不错，但是当时说的是按照当时情况算钱，能不能给他，是评估方评估的，算法是当时按他的算法，钱数该不该给上诉方，是当时的政策规定的，我们没有给他，是按兴禹公司制度执行的，是按施工队施工的情况，不是按工程合同施工的，就是按照当年的人工费价格结算。第二、材料价格都是按当时的主泵站价格规定的，主站的价格都交给了法庭，一共10万元，都是当地同样的价格，他按合同起诉要68万元，法院提出来你这里分不清，要进行评估。我们的主张是认为合同有效按合同算，合同无效就不给他钱。上诉人是没有资质的个人，按2002年的规定只能收取材料费、人工费，这三大块应该减出去。人工费多算了8000元左右，砖多算了7800元，水泥多算了3500元，评估方没有按照法律来结算。合同有效，能这样算，合同没有效，就不该来算。

***向一审法院起诉请求：判令被告水务局和兴禹公司连带给付原告工程欠款34万元，及截止到2015年11月11日的利息271300元。

一审法院认定事实：2002年8月5日，聊城市水利局与兴禹公司签订了一份《冠县骆驼山泵站工程附属设施施工承包合同》，合同约定的工程名称为冠县骆驼山泵站附属设施工程，工程内容包括7间管理用房、1间门卫、355米围墙和大门、院内道路硬化和绿化、泵站局部调整工程、高压输电线路材料购置和电力线杆基础工程以及相应临时工程、泵站全部工程迁占工作；合同约定的合同总价款为柒拾柒万元叁仟陆佰元整。被告兴禹公司将上述工程中的7间管理用房和1间门卫房的土建和外装饰、355米院墙的基座施工和护栏安装工费、院内地面水泥硬化及花砖、院内绿化的栽种人工费、院内一个厕所及院中20米的挡土墙等工程（以下简称工程量一）交由原告施工。2003年7月11日，涉案的骆驼山泵站工程通过了竣工验收。在本院（2011）冠民初字第274号案件的庭审中，原告提交了2002年8月8日，原告***以项目部经理名义与时任兴禹公司法定代表人的郭金山签订的《冠县兴禹水利工程有限公司内部承包合同书》一份。该合同约定将“骆驼山泵站附属设施工程”的工程交由项目部总承包。工程造价为773600元，公司提取5%的管理费。合同约定该合同经兴禹公司经理及项目部经理双方签字后生效。合同签订后，未加盖兴禹公司印章；郭金山向法庭出示了曲泽安于2006年8月27日书写的保证书复印件，曲泽安在该保证书中承诺关于原告等人有关的四个合同虽然系郭金山所签订，但“打起官司，曲泽安负总责”；曲泽安向法庭提交郭金山于2006年8月28日出具的保证书，郭金山在该保证书中载明原告等四人的“合同均是为了公司便于下账，不做任何凭证（绝不为实际）郭金山个人签字的合同不代表兴禹公司”。对此郭金山解释该保证系因曲泽安占有工程款太多并出具了曲泽安对所有诉讼负责的情况下受胁迫才签的；刘汝波主张原告施工不是承包，并向法庭提交了由郭金山签字的***、邢建国于2003年1月28日出具的收条一张，该收条显示郭金山在***、邢建国出具的内容为“今收到线杆基础款3653.66元”的收到条上签署了“骆驼山线路工程报”字样；在对曲泽安申请出示的证人潘某、赵某、孙某、郭某、高某的证明证言质证时，原告对于上述证人所述的涉案合同范围内的铝合金门窗及防盗门的安装、部分高压输电线路的材料购买及施工、土方平整、涂料、电气安装等工程为相关证人负责施工，同时主张是在原告大包后曲泽安又将该部分工程强行安排给上述五人的，且该五人的相关工程价款已经包含在原告起诉时所述的345000元中；曲泽安申请出庭的证人曲某证明原告未对涉案工程进行大包，而是小包工。该证人与曲泽安申请出庭的另一证人于纪刚皆证明曾听说曲泽安和刘汝波说公司与原告的账算清了。

在本案审理过程中，原告增加诉讼请求28689元，即除上述施工范围以外的包括小桥、小涵洞、维修桥面、水泵等工程（以下简称工程量二）的工程款。

经原告申请，本院对原被告一致认可的工程量一和工程量二分别进行了委托。聊城光岳资产评估事务所于2015年9月28日对上述两项委托合并作出资产评估报告书，评估总价值为246896.49元。原告为此支出鉴定费2.5万元。后聊城光岳资产评估事务所于2015年12月30日作出补充说明，评估结果调整为197666.6元。后聊城光岳资产评估事务所于2016年5月31日作出第二次补充说明，评估结果调整为161729.17元。上述两次补充说明，与资产评估报告书相比，评估的“资产名称”没有变化，只是对资产名称项下的评估数额进行了调整。

对于上述资产评估报告书，原告认可资产评估报告书中“资产名称”中的111项属于原被告共同认可的工程量一，第12、13项与原告主张的工程量二一致。关于原告实际施工项目与资产评估报告书中的“资产名称”的对应性，被告除称“资产名称”中第九项中的道路是否包含院外道路不明确外，其他同原告意见。

后聊城光岳资产评估事务所于2016年6月28日作出再次补充说明，将评估报告中第九项办公房前路面及道路的面积及评估数额补充说明为含院外路面430.68平方米、11430.25元，鉴定费2.5万元中含因鉴定小桥、小涵洞等项目的鉴定费706元。

对于资产评估报告书和补充意见，被告认为：1、根据《山东省建筑、安装工程综合定额解释与补充规定》，没有取得工程取费许可证或年检不合格的施工企业，不得计取除定额直接费以外的其他费用。因此，即便是按照定额标准计算工程款，由于原告***系无施工资质的个人，该鉴定报告及补充说明中除直接工程费以外的企业管理费、利润、规费、税金等间接费用均不应属于***应得的工程款范围。2、按照2002年定额标准，人工费等费用都是按照施工企业的资质确定了不同的给付标准，分甲、乙、丙、丁四级。其中甲级是22元/日，丁级是15元/日，评估报告是按照甲级标准22元/日并上浮24%计算的人工费。被告认为，这种计费方式是错误的，原告***不具备任何的施工资质，应在丁级标准以下计算人工费标准。

2009年6月18日，本院因陈文华诉冠县兴禹水利工程有限公司、冠县水务局、曲泽安、郭金山、刘汝波建设工程施工合同欠款纠纷一案作出（2008）冠民初字第1836号民事判决书，现该判决已生效。在该案中，本院经审理查明如下事实：冠县兴禹水利工程有限公司的注册资本为750万元，注册股东皆为冠县水务局所指派的所属员工或所掌控机构，认缴的出资额分别为冠县水利工会500万元、郭金山150万元、刘汝波50万元、曲泽安50万元。公司设立时的注册资金是冠县水务局用其办公大楼及其所租赁的设备冲抵的，公司设立时及其后股东皆未向公司注入资金。在公司设立后，冠县水务局要求兴禹公司每年向水务局缴纳管理费8万元。2003年，冠县水务局作为发包人将公司承包给了上述股东以外的他人经营，公司的印章则由水务局掌管。在该案中本院认为兴禹公司虽然经登记在形式上取得了法人资格，但其从未取得过股东认缴的出资，设立后需向水务局缴纳管理费，诉讼发生时其经营资格也被水务局转让给了他人，作为公司对外活动权利资格标志的公司印章也由水务局掌管，公司从未真正取得过独立的经营地位，在客观上也不具备任何对外偿债的能力，其实质上仅相当于水务局的一个下属机构。在此情况下，公司债务即应由公司的实际设立人并实际享有公司经营管理权的冠县水务局负责偿还。

上述事实，有本院（2011）冠民初字第274号民事卷宗一份、资产评估报告书一份、补充说明三份及当事人陈述为凭，经庭审质证，可以认定。

一审法院认为：在本案审理过程中，经原告申请，聊城光岳资产评估事务所对工程量一和工程量二的工程价款作出鉴定为161729.17元，其中直接费为137286.9元，企业管理费、利润和规费以及税金等为24442.27元。原告作为工程施工的个人，可根据评估报告中的直接费计算其工程款，对评估报告中企业管理费、利润、规费以及税金等项目的数额不予支持。关于工程量一的直接费，可根据工程量一的评估数额所占工程量一和工程量二的评估数额总数的比例计算工程量一的直接费并自竣工之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程量一直接费的计算方式为（161729.17692.63554.4311430.25）÷161729.17×（94323.48+42963.42）=123978.94元。扣除已支付原告的108035元，被告还需给付原告工程款15943.94元。对于原告主张的工程量二的工程款，原告无证据证明该工程系其施工。即使工程量二确系原告施工，因原告明确表示因该工程量的请求不包含在本院（2011）冠民初字第274号案件起诉时请求之内，原告的该项诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予支持。关于鉴定费的分担，可按照本院所支持原告的诉讼请求所占原告的诉讼请求的比例予以确定。在生效判决认定兴禹公司在事实上不具有独立资金及经营权限，而当时的实际利害关系人皆未参与公司现在的经营的情况下，本案仍宜适用揭开公司面纱制度，确定由实际享有公司控制权并收取管理费的被告水务局承担相应民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百三十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告冠县水务局给付原告***工程款15943.94元并自2003年7月11日至判决确定的给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、被告冠县水务局向原告***支付鉴定费1140元。上述判决确定的给付义务须于判决生效后十日内履行。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由被告冠县水务局负担227元，由原告负担6173元。

二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以维持。

本院认为：上诉人主张涉案工程一直未结算，应按鉴定的价款减去已支付价款计算拖欠工程款。被上诉人主张涉案工程量一、工程量二已结算完毕，是按内部承包价格结算的总计107800元，该款早已支付完毕，上诉人的起诉早已超过诉讼时效。

本院认为，上诉人主张已经结算完毕，但没有提供充分证据予以证实，应认定双方涉案工程未结算完毕，据此***的起诉未超过诉讼时效。一审法院认定***对工程量二的起诉，超过了诉讼时效错误，本院予以纠正。

关于结算依据问题。首先，双方当事人之间没有约定。一审法院依据法院委托的专门鉴定机构、在双方当事人参与下作出、评估基准日为2013年7月11日的鉴定报告作为结算工程款的依据，并无不当，且水务局和兴禹公司未对此提出上诉，应视为对该结算依据的认可。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十八条规定：本解释自二〇〇五年一月一日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。根据上述规定，冠县人民法院受理本案的时间为2011年3月3日，应适用该司法解释的规定。涉案工程已验收合格，应按有效合同结算工程价款，即按鉴定报告的价款计算，本案尚欠工程款数额为161729.17元108035元=53694.17元。一审法院在有上述法律明确规定的情况下，仅按直接费计算工程款没有法律依据，本院对此予以纠正。

关于鉴定费的分担问题。***没有提供施工资料等确定工程量的有效依据，才提出鉴定申请。一审法院按判决支持的标的额占诉讼标的额的比例，确定鉴定费数额，没有侵害***的权益，本院予以维持。***上诉要求被上诉人多承担鉴定费，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***关于拖欠工程款数额的上诉请求成立，予以支持；关于鉴定费的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持山东省冠县人民法院（2014）冠民重字第17号民事判决第二项；

二、撤销山东省冠县人民法院（2014）冠民重字第17号民事判决第一项、第三项；

三、冠县水务局于本判决生效之日起十五日内给付***工程款53694.17元，并自2003年7月11日起至判决确定的给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6400元，由冠县水务局负担1000元，由***负担5400元；二审案件受理费1340元，由冠县水务局负担821元，由***负担519元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭召勇

审判员　　任家红

审判员　　孙久强

二〇一七年一月十日

书记员　　王倩倩