湖南融智人力资源管理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘01民终2714号

上诉人（原审被告）：湖南**人力资源管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道车站北路230-1号经典名家公寓第1B栋2002房。

法定代表人：庞圣祥，董事长。

委托诉讼代理人：张靖，湖南天恒健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹泽锋，湖南天恒健律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月20日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：俞敏，湖南源真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘益恒，湖南源真律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司，住所地长沙市天心区韶山路172号。

法定代表人：杨颖，该公司法定代表人。

委托诉讼代理人：谢厄，该公司员工。

上诉人湖南**人力资源管理有限公司（以下简称**公司）、***因与被上诉人中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司（以下简称中建五局一公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初7922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：请求人民法院撤销长沙市芙蓉区人民法院做出的（2019）湘0102民初7922号判决书，并依法予以改判**公司无须支付未休年休假工资。事实与理由：一、**公司已足额支付***的未休年休假工资，无须再支付。***的工资金额及明细，**公司及用工单位通过签字确认或发送邮件方式告知并及时地支付给了***，其中就包含了“年休假、阿国年休假等补发”内容。因此，**公司已足额支付了***的年休假工资，无须再支付。二、一审法院对***的月平均工资标准计算错误，***的实际月平均工资应为2366.23美元/月，而非4199.82美元/月。***于2014年3月14日入职**公司处，被派遣至中国建筑第五工程局阿尔及利亚海外项目部工作。鉴于其在海外工作的实际情况，为及时发放***的工资，**公司特委托用工单位代为发放工资，工资支付周期为半年付。2019年1月15日，***向**公司提出辞职，并于2019年1月17日解除了与**公司的劳动关系。2019年1月28日，***指定的收款人收到其2018年度下半年工资16799.27美元。用工单位通过发送邮件方式告知的***的工资明细单中显示，***的2018年下半年月薪标准为15560元／月，2018年7月-2019年1月共计7个月社保扣款1943.13元，年假、阿国年休假等补发13490.32元。因此，被上诉人***指定的收款人收到的2018年度下半年工资16799.27美元，该下半年工资总额计算方式为：15560*(6个月+16/31天）-1943.13+13490.32=112938.16元人民币，按照当时汇率6.7228,折合为美元即是16799.27美元，即16799.27美元为***2018年7月至2019年1月16曰共计6个月16天的工资总额。另***2018年1-6月工资总额为12778.6美元（一审判决中***承认已收到该笔费用）。综上，***离职前的月工资收入应为2366.23美元(16799.27+12778.6)/(6.5+6),而非一审判决书中认定的4199.82美元(16799.27/4),一审判决认定事实不清。综上，请求法院查明本案事实，依法改判并支持**公司的诉讼请求。

***辩称，一、***未休年休假15天，且**公司未支付相应的年休假报酬。首先，***已向**公司提交了休假申请报告，申请报告中载明“两年时间未安排员工休年休假”，**公司未提交相关相反证据，由此可见，**公司确未安排相关年休假，**公司应当向***支付未休年休假报酬。其次，**公司声称已经支付了***的未休年休假报酬，但未提交未休年休假报酬的相关结算证明，更没有注明年休假多少天，应补发年休假工资多少钱，而***除正常工资外，也没有收到额外的年休假工资的差额，**公司所交的2018年上半年工资明细单系***自行制作，其中未提及上述年休假工资事项，且未经过***的确认。二、一审法院只是以4199.82美元/月的工资收入作为计算年休假工资的参考依据，最终判决中的年休假金额实际上是以15500元/月计算得出，并无不当。首先，因***的工作性质特殊，工资发放即非按月发放，也非定时定额，还是用美元进行结算，一审法院基于***离职前的工作时间及实际工资发放时间、发放金额等因素综合考虑，以合理方式计算得出的***月工资4199.82美元，并以此作为计算年休假工资的参考依据，但实际上并未以此作为最终结论。其次，即使按照**公司所称的***月平均工资为2366.23美元/月，按照当时的汇率6.7228计算，***月平均工资标准为人民币15904.69元/月，**公司应支付***的未休年休假工资差额为21937.503元，而***在一审中按15500元月计算未休年休假工资工资差额，法院判决**公司向***支付年休假工资差额只有人民币21379元，并无不当之处。综上所述，***认为，一审判决针对年休假工资差额补偿的认定并无错误，恳请人民法院依法判决。

中建五局一公司述称：认同**公司的上诉意见。

***上诉请求：1、依法撤销长沙市芙蓉区人民法院做出的（2019）湘0102民初7922号民事判决书；2、请求依法发回重审或依法改判，支持一审的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用全部由**公司与中建五局一公司承担。事实及理由：一、一审法院基本事实认定不清，***与中建五局一公司的劳动关系一直合法存续。一审法院认为难以认定中建五局一公司是否属于用工单位、用人单位，因此，关于中建五局一公司的相应诉讼请求均不予支持。但实际情况是，***自1985年3月6日开始就一直在中建五局一公司处工作。根据国家企业信用信息公示系统公布的信息，2018年12月5日，“中国建筑第五工程局第一建筑安装公司”的股东由“中国建筑第五工程局有限公司”变更为“中国建筑第五工程局资产管理有限公司"，2018年12月21日，“中国建筑第五工程局第一建筑安装公司”更名为中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司，2019年1月16日，“中国建筑第五工程局资产管理有限公司”更名为中建五局资产运营（湖南有限公司）。因此，中建五局一公司就是现在的中建五局第一建筑安装（湖南）有限公司。2014年3月14日、2016年3月15日、2018年3月14日，***被安排与**公司签订劳务派遣协议及雇佣合同。但是，***的2014年至2016年的薪酬均由中建五局支付至***妻子谢再云的银行账户，2017、2018年的工资由中建五局阿尔及利亚公司支付至***女婿账户，中建五局阿尔及利亚公司及中建五局一公司的实际控制人均为“中建五局”，不能因为中建五局内部更换股东结构、投资关系、工资发放关系，就否认***与中建五局一公司的法律关系，而**公司从始至终都未向***发放薪酬，使解除劳动关系后无法享受养老待遇，应获得相应的赔偿及补偿。二、**公司明知劳务派遣协议存在无效情形，依然同***签订劳务派遣协议及劳动合同，配合中建五局一公司与***签订合同配合其逃避企业责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工只是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。***的工作性质不属于可以适用劳务派遣的情形，且***被安排与**公司签订劳务派遣协议及雇佣合同后，***的工作岗位、地点及内容均未发生实质性变化，所签订的劳务派遣合同应属无效。由此可见，**公司和中建五局一公司安排签约目的在于试图通过劳务派遣的形式强行切断***和中建五局一公司的劳动关系，配合其逃避责任，***和**公司事实上并不存在劳动关系，中建五局一公司与***虽未继续签订劳动合同，但是依然保持事实劳动关系。三、***因中建五局一公司原因未及时购买社保，致使解除劳动关系后无法享受养老待遇，应获得相应的赔偿及补偿。***在中建五局一公司工作长达34年，中建五局一公司从未给***缴纳过保险，**公司仅在2017年7月至2019年1月期间，为***缴纳共计19个月的社会保险，2019年1月17日，***在阿尔及利亚工作后回国后，**公司停止为其购买社保，单方解除劳动关系，导致***虽然达到退休年龄，但是无法享受养老待遇。**公司与中建五局一公司恶意串通的行为严重损害了***的合法劳动者权益，一审判决明显不公正，恳请二审法院查明事实情况后，依法支持上诉人的全部上诉请求。四、本案一审、二审全部诉讼费用应当由**公司及中建五局一公司承担。综上所述，原审判决认定事实不清，且**公司、中建五局一公司自身存在违规、违约行为，导致***合法权益没有得到应有的维护，使得一审判决有失公允，请求人民法院在查明事实、核实证据的基础上，依法作出公正的判决。

**公司辩称，1.***因个人原因离职，**公司无须赔偿劳动合同解除赔偿金及代通知金。2.**公司与***签订了劳务派遣和雇佣合同，***主张未签订劳动合同2倍工资主张无事实依据。3.在此期间，***不存在加班情形，也未提供相应的证据，**公司无须向其支付加班工资。4.用工单位已向***签字确认的邮箱里发送了2018年的工资明细，工资明细里包含了年休假工资，***并未提出异议。**公司无须再向其支付年休假工资。5.***主张与**公司签订的劳动合同无效，与其要求**承担连带责任的诉求矛盾。

中建五局一公司辩称：1.***的上诉理由无事实和法律依据。***在上诉中提及的中建五局均是独立的法人单位，不存在谁控制谁的问题。2.没有任何证据证明***与中建五局一公司双方存在形式或实质上的劳动关系。

***向一审法院起诉请求：中建五局一公司支付代通知金15500元，支付违法解除劳动合同的赔偿金372000元，支付未签无固定期限劳动合同的两倍工资差额170500元，支付拖欠***的加班工资（延时加班工资、休息日和法定节假日加班工资）共计181634元，支付未休年假工资21379元，**公司对上述赔偿项目承担连带责任。

一审法院认定事实：2003年11月6日，***与中建五局一公司签订《赴阿尔及利亚工作协议》。约定：中建五局一公司根据工作需要，拟向阿尔及利亚派遣***从事机修工作。并约定了双方的各项权利义务。2014年3月14日，***（乙方）与**公司（甲方）签订《劳务派遣和雇佣合同》，约定试用期为1个月，暂定工作期限24个月。该合同内载明：甲方已与“中建五局阿尔及利亚公司”签订了工程分包合同。2016年3月15日，双方续订了《劳务派遣和雇佣合同》。约定工作期限暂定为24个月。该合同内同样载明：甲方已与“中国建筑股份有限公司（阿尔及利亚公司）”签订了工程分包合同。2018年3月14日，双方再次续订了《劳务派遣和雇佣合同》，约定工作期限自2018年3月15日起至2019年3月14日止，国内联系人谢再云，工资发放银行账户62×××17，开户人李春龙。但并未对工资、工作时间、加班费等事项作出具体明确的约定。该合同内载明：甲方已与“五局海外”签订了《劳务派遣合作协议》。***提供的谢再云的银行流水记录显示，2014年至2017年期间，中国建筑第五工程局有限公司向谢再云转账支付了相应款项。***提供的李春龙（账号62×××17）的银行流水记录显示，其于2018年8月6日收到12778.6美元，2019年1月28日收到16799.27美元。***主张其未休年休假15天，并提交了休假申请，该申请载明：2016年11月28日至2017年1月8日休假回阿项目工作后，于2017年9月至10月份别申请了三次休假报告，又于2018年8月至9月申请了两次休假报告没有安排休年休假。**公司认可与***存在劳动关系，同时主张***于2019年1月主动提出离职申请，并提供了终止／解除劳动关系证明予以佐证。**公司于2019年1月17日取的回执函，该回执函上载明：兹有***于2019年1月17日因***本人原因向我司提出离职，根据《劳动合同法》及相关法律法规，***通知与我司的劳动关系于2019年1月17日解除。***在该回执函上签名确认。***在庭审中主张其系受胁迫而辞职。**公司认可其是***的用人单位，但在庭审中并未对***的工作时间、工资发放时间、工资构成作出说明。2019年5月16日，***向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提出如下仲裁请求：中建五局第一公司支付代通知金15500元，支付违法解除劳动合同的赔偿金372000元，支付未签无固定期限劳动合同的两倍工资差额共170500元，支付拖欠的加班工资181634元。该仲裁委员会于2019年5月21日以申请人主体不适格为主要理由不予受理***的仲裁申请。

一审法院认为：本案的争议焦点是***的用人单位如何认定。***主张其与中建五局一公司存在劳动关系，劳务派遣合同无效、劳动合同无效。本案中，2003年11月6日，***与中建五局一公司订立《赴阿尔及利亚工作协议》，约定了各自的劳动权利义务。而2014年7月21日、2016年6月15日、2018年3月14日，**公司与***连续订立了《劳务派遣和雇佣合同》，载明该公司与“中建五局阿尔及利亚公司”或“中国建筑股份有限公司（阿尔及利亚公司）”抑或“五局海外公司”签订了《劳务派遣合作协议》。本案中，**公司未提交劳务派遣合作协议，《劳务派遣和雇佣合同》中仅载明为“中建五局阿尔及利亚公司”或“中国建筑股份有限公司（阿尔及利亚公司）”抑或“五局海外公司”，且中国建筑第五工程局有限公司存在向***发放收入的情形，同时**公司认可其与***存在劳动关系。因此，本案中，难以认定中建五局一公司是否属于用工单位、用人单位，***应承担举证不能的法律后果，本案中关于中建五局一公司的相应诉讼请求均不予支持。本案中，***与**公司连续订立《劳务派遣和雇佣合同》，宜认定该合同系双方真实意思表示，劳务派遣形式并不违反法律、行政法规的禁止性规定，***关于《劳务派遣和雇佣合同》无效的主张于法无据。双方约定劳动合同期限至2019年3月14日，而***于2019年1月15日提出辞职申请，**公司于当月17日收到该公司同意解除劳动关系的《回执函》。现***主张受胁迫辞职，缺乏证据支持，不予采信。***长期在阿尔及利亚工作，《劳务派遣和雇佣合同》并未对工资、工作时间、加班费等作出明确约定，致使***是否加班、其获得的收入中是否包含加班费均真伪不明，且长时间未提出异议，***应承担举证不能的法律后果。***主张其未休年休假15天，且提交了休假申请，该申请载明截至2018年1月21日“两年时间未安排员工休年休假”，**公司未提出相反证据，结合考虑***的工作年限，该主张具有较高的可信性，一审法院予以采信。**公司认可其为用人单位，但对***的工作时间、工资发放时间、工资构成等均一无所知，该公司应承担举证不能的法律后果。2018年8月6日***指定的收款人收到12778.6美元，2019年1月28日收到16799.27美元，结合其于2019年1月15日提出辞职，在计算年休假工资时可以4199.82美元（16799.27/4）作为参照月工资收入的计算基数。因此，***关于未休年休假15天的年休假工资报酬21379元的诉讼请求予以支持。据此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：**公司于本判决生效之日起十日内向***支付未休年休假工资报酬21379元；驳回***的其他诉讼请求。一审法院决定免收受理费。

二审期间，**公司向本院提交《中建股份阿尔及利亚南北高速公路项目职员2018年上半年工资明细单》一份，拟证用工单位向劳动者发放了2018年1-6月的工资85404元。***质证称：对该证据的三性无异议。该工资并非**公司发放，而是由中建五局一公司发放。中建五局一公司对该证据三性无异议。

经本院审查，因***对该证据未提出异议，本院予以采信。

***、中建五局一公司未提交新证据。

经审理查明：2019年1月15日***提出辞职，**公司于2019年1月17日出具解除劳动关系证明，***在回执上签名确认。

二审期间，***、**公司均认可***的月工资标准为15867.36元。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、***与中建五局一公司是否存在劳动关系；二、**公司应否支付年休假工资及数额。

关于焦点一。经审查，自2014年3月14日至2019年3月14日期间，***与**公司连续签订了三份《劳务派遣协议和雇佣合同》，三份合同均表明**公司与中建五局签订了工程分包合同。2019年1月15日***提出辞职，**公司于2019年1月17日出具解除劳动关系证明，***在回执上签名确认。根据以上证据，不管是***与**公司签订的一系列协议，还是***的离职申请，均表明***的用人单位为**公司而非中建五局一公司，一审法院判令***与中建五局一公司不存在劳动关系正确，本院予以维持。

关于焦点二。***主张其未休年休假为15天，其提交了休假申请以证明该事实。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查”，**公司称已发放未休年休假工资，应提交***的工资发放数额及明细予以证实，但本案中，**公司未提交上述证据。**公司主张以签字确认或发送邮件方式告知已支付上述款项，亦未提交证据证实，该上诉理由不能成立。关于***的工资标准，***、**公司均认可***的月工资标准为15867.36元，高于***主张的工资标准15560元，一审法院根据***主张的工资标准计算未休年休假工资为21379元正确，本院予以维持。

综上所述，***、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人湖南**人力资源管理有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　黎　藜

审判员　孟宝慧

审判员　廖雯娜

二〇二〇年六月三日

书记员　李能峰

附案件所适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。