福建省汀江水电工程有限公司与重庆中冠新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝01民终3928号

上诉人（原审被告）：福建省汀江水电工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇太平桥滨江花园防汛大厦六楼，统一社会信用代码91350821705325411P。

法定代表人：付光槐，总经理。

委托诉讼代理人：罗莉，重庆昌翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李芳芳，重庆昌翰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆中冠新型建材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区富洲路8号附5号29-2，统一社会信用代码91500106MA5U5CD06J。

法定代表人：张安均，总经理。

委托诉讼代理人：李颖，男，该公司副总经理。

上诉人福建省汀江水电工程有限公司（以下简称汀江公司）与被上诉人重庆中冠新型建材有限公司（以下简称中冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初15529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月19日组织双方当事人进行了调查询问，汀江公司的委托诉讼代理人罗莉，中冠公司的委托诉讼代理人李颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

汀江公司上诉请求：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初15529号民事判决，并改判驳回中冠公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由中冠公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方于2020年7月28日就已完工部分办理结算，认定错误。汀江公司即便是在2020年7月2日收到仿木栏杆项目竣工结算申请书、工程进度款报表，但在2020年7月6日的回函中已经明确告知被申请人项目1#地块园林区部分栏杆未实施，不具备竣工验收、竣工结算条件。故双方并未办理结算，支付条件不成就。二、即便汀江公司应当承担支付责任，也只能按照报送核定量支付至80%的进度款。

中冠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中冠公司向一审法院起诉请求：1、请求判令汀江公司支付中冠公司工程款929975.4元；2、判令汀江公司支付中冠公司逾期付款违约金，该违约金以结算金额1329975.4元为基数，从2020年4月30日起每日按照0.5%计算至付清时止；3、本案诉讼费、诉讼财产保全费由汀江公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2019年8月5日，中冠公司（乙方）与汀江公司（甲方）签订《仿木栏杆制安合同书》，约定甲方将重庆市沙坪坝区梁滩河综合治理工程（凤凰段）的仿木栏杆制作安装工程分包给中冠公司。合同总金额暂定1660000元。综合单价166元/米，数量暂定10000米（包含材料、安装、运输、饰面、植筋、填充、上下车，二次转运，不含产品土建施工部分等其他部分，专票9%）。结算方式：以延长米乘以合同单价据实结算。总工期100个工作日，以甲方书面通知乙方之日起，20个工作日乙方进入工地施工，80个工作日内施工完毕。甲方指派陈华林为甲方驻工地代表，负责合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、结算、变更等其他事宜。其下达、签署或确认的相关文件视为甲方下达、签署或确认。

合同第九条，付款方式。本合同签订后三日内，甲方预付140000元作为定金，乙方在收到定金后开始组织生产；每月25日上报完成量，次月5日内支付到核定完成量的80%进度款；办理结算后15天内支付到结算总价的100%；乙方应给甲方开具正规合法的增值税专用发票，且涉税务发票必须信息齐全。

合同第十一条，质量验收标准、验收约定、结算约定及验收异议等。1、质量验收标准：按合同约定内容及重庆地区行业惯例执行。2、验收约定：乙方单项工程完毕后，乙方应以书面或电子送达方式通知甲方验收，甲方应在10日内组织相关部门验收，并在单项工程竣工验收单上签字或盖章认可。如甲方不能按时进行验收，应在验收前3日内以书面形式向乙方提出延期要求，但延期不得超过10天。如甲方未能按以上时间提出延期要求，也不进行验收，则视为该工程通过验收并合格。3、结算约定：单项工程验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算资料，甲方收到乙方递交的竣工结算资料后15日内进行核实并确认，给予确认或提出修改意见，如甲方在15日内既不给予确认也不提出修改意见的，视为甲方认可乙方递交的竣工结算资料。4、验收异议：验收过程中，甲方依照本合同提出的合理整改意见，乙方应及时完善解决，达到质量要求。甲方对验收质量有异议应该在组织验收后10天内提出整改意见，否则视为无异议及通过验收并合格。5、因地面沉降、基础毁损等原因造成栏杆损坏，损失由甲方承担相应的人工费、材料费、运费。

合同第十二条，违约责任。1、甲乙双方均应按合同严格履行各方义务，否则应赔偿守约方经济损失；并不得在未经对方同意时解除合同，否则应按本合同总价款的10％的标准向对方支付违约金。2、若甲方未按合同约定及时足额付款，则甲方应按合同金额的0.5％每日的标准向乙方支付迟延履行期间的滞纳金，且乙方有权停止施工。若甲方未按合同约定及时足额付款导致诉讼由甲方支付诉讼费、保全费、律师费等包含不限于上述费用。

合同第十三条，其他事项。1、在施工过程中发生设计变更，甲乙双方根据情况协商。甲方如因变更造成的经济损失应做出相应赔偿。2、施工中有增加项目，甲乙双方签订补充协议或现场签证单。3、合同履行中，如甲方要求按合同工期提前完成，应以书面形式通知乙方，并征得乙方书面同意后，并重新确定工期，但甲方应承担因此增加的费用。4、工程无论以何种原因停建或缓建后，甲方不得以任何理由拒绝已完成工程的结算。停建或缓建超过60日，甲、乙双方均可选择解除合同或继续履行。5、工程竣工图编制及材料检查检验费不含在合同范围内。6、甲方每次付款，乙方必须在付款前10日内开具发票，甲方把资金转账到乙方指定账户，否则视为付款无效。

合同签订后，中冠公司组织人员进场施工。

此后，涉案工程停工，尚有剩余部分工程没有施工。

2020年4月30日，汀江公司指派的驻工地代表陈华林签署《班组收方签证单》，该签证单载明，项目名称：梁滩河综合治理工程（凤凰段），班组名称：栏杆班组，收方部位：清水步道、生态步道。收方内容载明了6#、5-1#等部位分别对应的工作量，合计8011.9米。

2020年7月2日前，中冠公司向汀江公司寄送《工程竣工结算申请书》及《工程进度款月报表》。其中，《工程竣工结算申请书》载明，工程名称：重庆市沙坪坝区梁滩河综合治理工程（凤凰段），申请结算金额1329975.40元；由中冠公司承建的该项目采用的仿木栏杆构件制作、安装完毕，现申请办理结算，数量合计8011.9米，金额计算式为8011.90米×166元/米＝1329975.40元。本工程合同所含工程范围的所有项目已验收合格，现向甲方单位申请于2020年7月20日组织工程竣工结算。

2020年7月6日，汀江公司向中冠公司作出《关于沙坪坝区梁滩河综合治理工程（凤凰段）仿木栏杆验收申请报告的回复函》，该回复函载明：“我司于2020年7月2日收到你方寄来的《重庆市沙坪坝区梁滩河综合治理工程（凤凰段）仿木栏杆项目竣工结算申请书、工程进度款月报表》，已收悉，现函复如下：经我司项目部核实，项目1#地块园林区约1.3千米的仿木栏杆未实施，该仿木栏杆项目还不具备竣工验收、竣工结算条件。请在仿木栏杆项目整体完成后，再提交申请项目验收及结算”。

现中冠公司认为汀江公司欠付工程款，因此向本院提起诉讼。

一审法院另查明，中冠公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质和建筑幕墙工程专业承包二级资质。

一审法院还查明，中冠公司向本院申请财产保全，并交纳了保全费5000元。

一审法院审理中，汀江公司称涉案工程的建设单位是重庆市滨江建设开发有限公司，汀江公司是涉案工程的总包单位。中冠公司、汀江公司一致认可汀江公司将涉案工程的栏杆制安工程分包给中冠公司，双方系专业分包关系。

一审法院庭审中，汀江公司称其不认可涉案工程存在停建或缓建的情形，但汀江公司在此后的庭审中又陈述称，因中冠公司未开具足额发票，导致汀江公司未按照发票金额付款，中冠公司因此于2020年4月份擅自停工。汀江公司认为涉案工程未完工部分现在具备安装栏杆的施工条件，一审法院询问汀江公司是否要求中冠公司继续施工，汀江公司答复称其不要求中冠公司继续施工，理由是中冠公司擅自停工违反了合同约定，因此汀江公司不再要求中冠公司继续施工。

一审法院审理中，中冠公司自认其没有向汀江公司出具足额的发票，还有929975.4元发票没有出具。中冠公司、汀江公司一致认可汀江公司已付工程款407344元。中冠公司认为按照合同约定汀江公司应付工程款为1329975.40元（166元/米×8011.9米）；但汀江公司认为总的应付工程款为1329975.40元（166元/米×8011.9米），按照合同约定现在只应付80%的进度款。中冠公司自愿撤回要求汀江公司支付中冠公司逾期付款违约金（该违约金以结算金额1329975.4元为基数，从2020年4月30日起每日按照0.5%计算至付清时止）的诉讼请求。

一审法庭辩论终结后，中冠公司于2021年1月12日将其向汀江公司出具的金额为929975.40元的增值税专用发票提交到一审法院。

一审法院认为，中冠公司具有建筑施工企业资质，其与汀江公司签订的《仿木栏杆制安合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。

关于涉案工程是否停建或缓建的问题。

中冠公司为证明涉案工程停建举示了照片、微信聊天记录和视频光盘，虽然汀江公司对上述证据的真实性和证明目的不予认可，但汀江公司在此后的庭审中却称因中冠公司未开具足额发票，导致汀江公司未按照发票金额付款，中冠公司因此于2020年4月份擅自停工，且汀江公司不再要求中冠公司继续施工。因此，一审法院对涉案工程于2020年4月份停建或缓建的事实予以认可。

关于中冠公司、汀江公司双方是否办理结算的问题。

中冠公司、汀江公司签订的《仿木栏杆制安合同书》第14.4条约定，工程无论以何种原因停建或缓建后，汀江公司不得以任何理由拒绝完成工程的结算。停建或缓建超过60日，中冠公司、汀江公司双方均可选择解除合同或继续履行。现涉案工程出现停建或缓建的情况，汀江公司应当按合同约定对中冠公司已完工程进行结算。另一方面，即使中冠公司、汀江公司双方未约定项目停工应当办理结算，然而现汀江公司不再要求中冠公司继续施工，那么中冠公司已无法再完成剩余工程，汀江公司也应当就中冠公司已完工部分与中冠公司办理结算。综上，按照合同约定及法律规定，汀江公司应当就中冠公司已完工部分与中冠公司办理结算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。中冠公司、汀江公司签订的《仿木栏杆制安合同书》第11.2条约定，验收约定：中冠公司单项工程完毕后，中冠公司应以书面或电子送达方式通知汀江公司验收，汀江公司应在10日内组织相关部门验收，并在单项工程竣工验收单上签字或盖章认可。如汀江公司不能按时进行验收，应在验收前3日内以书面形式向中冠公司提出延期要求，但延期不得超过10天。如汀江公司未能按以上时间提出延期要求，也不进行验收，则视为该工程通过验收并合格。第11.3条约定，结算约定：单项工程验收合格后，中冠公司向汀江公司递交竣工结算资料，汀江公司收到中冠公司递交的竣工结算资料后15日内进行核实并确认，给予确认或提出修改意见，如汀江公司在15日内既不给予确认也不提出修改意见的，视为汀江公司认可中冠公司递交的竣工结算资料。本案中，中冠公司向汀江公司发出书面通知，要求办理结算。汀江公司于2020年7月2日收到该通知，因此汀江公司应当在10日内组织验收，并在验收合格后的15日内核实结算情况。现汀江公司在收到中冠公司结算通知后，没有在约定期限内组织验收，亦没有提出修改意见，应当视为汀江公司于2020年7月28日认可中冠公司就已完工部分的竣工结算金额为1329975.40元（166元/米×8011.9米）。另外，本案的结算不同于通常的建设工程施工合同结算，而是比较简单的结算。合同约定“结算方式：以延长米乘以合同单价据实结算”，即合同定价乘以实际施工的工程量，合同约定的单价为166元/米，汀江公司指派的驻工地代表陈华林签署《班组收方签证单》确认中冠公司实际施工完成的工作量合计8011.9米，二者相乘即结算。而且，原汀江公司在庭审中也一致认可汀江公司总的应付工程款为1329975.40元（166元/米×8011.9米）。综上，一审法院确认中冠公司、汀江公司于2020年7月28日就中冠公司已完工部分办理结算，结算金额为1329975.40元。

关于汀江公司是否应当付款及其金额问题。

中冠公司、汀江公司就中冠公司已完工部分工程的结算金额为1329975.4元，因此汀江公司应当按照合同约定向中冠公司支付工程款。合同约定，汀江公司每次付款，中冠公司必须在付款前10日内开具发票，汀江公司把资金转账到中冠公司指定账户，否则视为付款无效。现中冠公司要求汀江公司支付工程款929975.4元，而汀江公司抗辩称中冠公司没有足额开具发票，付款条件不成就。一审法院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。也就是说，如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩。在建设工程施工合同中，主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款；这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。显然在本案中，中冠公司、汀江公司仅约定应当提前开具发票，而没有约定汀江公司可以在中冠公司未及时开票的情况下拒付工程款，况且中冠公司在法庭辩论终结后于2021年1月12日将其向汀江公司出具的金额为929975.40元的增值税专用发票提交到一审法院。综上，汀江公司的此项抗辩不成立，一审法院不予支持。

合同约定，办理结算后15天内支付到结算总价的100%。一审法院认定中冠公司、汀江公司于2020年7月28日就中冠公司已完工部分办理结算的金额为1329975.40元，所以该笔工程款付款期限已经届满。中冠公司、汀江公司一致认为汀江公司已付工程款为407344元，因此汀江公司应当支付中冠公司剩余工程款922631.40元（1329975.40元-407344元）。据此，对中冠公司要求汀江公司支付工程款922631.4元的诉讼请求，一审法院予以支持，对中冠公司超出上述金额的部分诉讼请求，不予支持。

汀江公司抗辩认为，汀江公司总的应付工程款为1329975.40元（166元/米×8011.9米），但按照合同约定现在只应付80%的进度款。也就是说，汀江公司依据合同关于付款方式的约定，认为双方没有办理结算，汀江公司仅应当支付80%的进度款，办理结算后15天内才支付剩余工程款。一审法院认为，即使合同没有关于“如汀江公司在15日内既不给予确认也不提出修改意见的，视为汀江公司认可中冠公司递交的竣工结算资料”等类似的约定，但是现汀江公司在庭审中认可总的应付工程款为1329975.40元，也就是说双方最迟于2020年12月18日庭审时对总工程款的结算金额达成了一致，即使如此汀江公司还是应当在2021年1月2日前支付剩余工程款。因此，一审法院对汀江公司的此项抗辩不予支持。

中冠公司要求撤回主张违约金的诉讼请求，是在法律允许的范围内对自己的诉讼权利所作出的处分，一审法院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、汀江公司在本判决发生法律效力后5日内向中冠公司重庆中冠新型建材有限公司支付工程款922631.40元；二、驳回中冠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14247.06元，减半收取7123.53元，保全费5000元，合计12123.53元，由汀江公司承担。

本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。

本院二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，二审争议焦点系案涉工程款的付款条件是否成就，若已成就，汀江公司应支付工程款的金额？

关于案涉工程款的付款条件是否成就的问题，根据《仿木栏杆制安合同书》的约定：“单项工程验收合格后，中冠公司向汀江公司递交竣工结算资料，汀江公司收到中冠公司递交的竣工结算资料后15日内进行核实并确认，给予确认或提出修改意见，如汀江公司在15日内既不给予确认也不提出修改意见的，视为汀江公司认可中冠公司递交的竣工结算资料”。汀江公司于2020年7月2日收到中冠公司书面申请之后，应当在10日内组织验收，并在验收合格后的15日内核实结算情况，且，案涉工程已于2020年4月份停建或缓建，汀江公司亦明确表示不再要求中冠公司继续施工，双方合同已履行完毕，汀江公司既未举示证据证明中冠公司在履行合同过程中有违约行为，又未举示证据证明中冠公司所完成工程存在质量问题，故汀江公司仅以案涉工程不具备竣工验收、竣工结算条件为由拒绝验收结算，不符合合同的约定，也不符合法律的规定。综上，本院认为，汀江公司认为案涉工程款的付款条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持，汀江公司应向中冠公司支付工程款。

关于汀江公司应当支付工程款金额的问题，汀江公司上诉认为双方没有办理结算，汀江公司仅应当支付80%的进度款，本院认为，中冠公司就完成工程提出结算申请，且双方当事人已不再就案涉合同继续履行，故案涉工程款的支付问题应适用结算条款的约定而非进度款80%的约定，故，汀江公司应向中冠公司支付案涉工程所有的工程款。

综上所述，汀江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14247.13元,由上诉人福建省汀江水电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　陈孟琼

审 判 员　　胡海滨

二〇二一年五月十七日

法官助理　　张　迁

书 记 员　　李白露

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