中国二十冶集团有限公司、某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖16民终1579号

上诉人（原审第三人）:中国二十冶集团有限公司，所地上海市宝山区盘古路777号。

法定代表人：朱永贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戚治露，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:***，男，1981年10月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：张彩霞，湖北德淦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1968年6月30日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

被上诉人（原审被告）:华虹建筑安装工程集团有限公司，住所地江苏省宜兴市宜兴经济技术开发区边庄村。

法定代表人：王毓春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋隆，江苏路修律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：亳州芜湖投资开发有限责任公司，住所地安徽省亳州市亳州芜湖现代产业园区科技孵化楼。

法定代表人：魏金虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兰星，安徽承义律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：江苏宏盛化学有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道陆平村。

法定代表人：董青湘，该公司董事长。

上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）与被上诉人江苏宏盛化学有限公司（以下简称宏盛公司）、华虹建筑安装工程集团有限公司（以下简称华虹公司）、***、亳州芜湖投资开发有限责任公司（以下简称投资公司）、***建设工程分包合同纠纷一案建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初5399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

二十冶公司上诉请求：上诉人和华虹公司签署的专业分包合同及补充协议合法有效，华虹公司与宏盛公司挂靠关系，华虹公司与***、***与***等违法挂靠转包等事实情况，并不影响二十冶公司与华虹的分包合同的有效性。一审判决的对合同效力的认定对上诉人影响巨大，对被上诉人另行主张合同权益造成实质性障碍。因上诉人总包的案涉工程在上述专业分包合同范围内存在质量问题，上诉人多次通知华虹公司进行维修未果后，自行为进行了维修，所花费的维修金额超过人民币60余万元，上诉人已经通过另案要求华虹公司承担维修，并承担违法挂靠、转包的违约责任及赔偿损失。如果本案一审法院认定上诉人与华虹公司也是转包关系，相关专业分包合同无效的话，那么不仅对上诉人的声誉造成影响，同时也被上诉人依据专业分包合同追究华虹公司的责任，产生实质性障碍。请支持上诉请求。

***辩称：二十冶公司将工程分包给华虹公司未经投资公司同意，其分包行为具有违法性，一审判决认定事实清楚，应予以维持，驳回上诉人的所有上诉请求。二十冶公司在一审中并未被判决承担责任，即使有部分事实认定有瑕疵，因投资公司和***并未上诉，也对一审判决结果没有实质影响。

***辩称：一审判决认定事实清楚。

华虹公司辩称：上诉人无权提起上诉，请求依法驳回上诉维持原判。上诉人在一审中属于第三人身份，一审判决上诉人未承担责任，因此在法律定性上上诉人属于未判决承担民事责任的第三人，同时对诉讼标的无独立请求权，无论是通说还是法律规定此情形下第三人均无上诉权。对于上诉人提出的质量问题，一审法院已在判决书中认定其提供的证据不足以证明质量问题的存在。所以二审被上诉人不再予以理涉。综上，在原被告对本案服判息诉并未提起上诉的情况下，希望人民法院持不告不理的原则，依法驳回上诉人的上诉，保护其他当事人在案件中的诉讼利益。本案是宏盛公司挂靠的华虹公司，再由宏盛公司转包给了***。

亳芜公司辩称，一审法院审理的判决，存在事实认定不清，判决错误的情况。从一审判决认定的事实看，涉及到的当事人一共有六方，分别是亳州芜湖投资有限公司与二十冶之间的承发包的这个合同关系。二十冶与华虹公司的分包关系，***与张建祥的两人之间的承包关系，以及张建祥与宏盛公司的合同关系。但是在一审判决所审理查明的事实当中，没有构成连锁的一个环节，其中华虹公司与宏盛公司之间的合同关系断裂了，没有查清相关的事实，我们也没有看到相关各方向法庭提供的华虹公司与宏盛公司之间的任何的合同，所以这应当是一个完整的链条。但是一审法院没有查清。因为宏盛公司本身原告没有列为当事人参加诉讼，在诉讼过程中，追加为第三人，但是该公司也没有到庭参加诉讼，它仅是由一方当事人提供了一份说明，但是这一份说明上只看到一个印章，也没有经办人员的签字，这一份证明它的证据效力，我们认为是存疑的，一审法院没有查清，我们认为对这个案件的审理，是有重大影响的。第二，从一审诉讼过程中，上诉人也向法庭提供的关于工程质量存在问题，并且进行了维修，而产生的维修费60万元，这个也是事实。但是一审没有从诉讼经济的角度减少讼累的角度，来处理60万元的维修金,所以这一点是不符合公平正义的。另外一点，由于一审诉讼过程中，我们已经向法庭主张了本案所涉及到的工程价款，发包人就是作为我们发包人已经全额支付，但是因为一审诉讼过程中，相关的审计报告没有作出，在一审判决后，我们的复审报告已经作出，相关的付款情况，也进行了核查，证明本案所涉及到的工程价款，我们已经全额支付给二十冶公司，虽然我们没有提出上诉，但是因为客观因素的影响，造成案件的事实审理，存在需要更正的地方。我们认为一审法院的判决，有必要从公正的角度来对这个案件进行一个审理和确认,所以我们今天也向法庭提供我们与二十冶之间的施工总承包合同以及四份所涉及到的工程审计价款的一个审计报告，还有我们已付款的清单，证明本案所涉及到的工程价款我们已经全额支付。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***和被告华虹公司共同支付工程款72万元及利息（自2018年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算到2019年8月19日已产生利息48,600元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿时止，截止到2020年4月30日已产生利息21,000元）；2、判令被告投资公司在未付完工程款的范围内对上述债务承担清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：二十冶公司承包投资公司的工程。

第三人二十冶公司（甲方）与华虹公司签订《建筑安装工程专业分包合同》及《外墙、顶棚装饰施工工程分包合同补充协议》，主要约定，项目名称为蓝领公寓一期1#、2#、7#、3-6#、9-12#、蓝领中心、邻里中心外墙涂料施工、外墙乳胶漆、外墙真石漆施工；工程采用包工包料方式，原合同金额为544.4155万元，补充协议暂定减少工作量214.1255万元，预计总合同金额为330.29万元，等等。

宏盛公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《建筑安装工程分包合同》，该合同主要约定，工程名称：亳州芜湖现代产业园、亳芜国际会展大厦、蓝领公寓/公租房、邻里中心、张河整治项目、蓝领公寓一期、邻里中心外墙面、阳台顶棚装饰工程；承包内容及范围：蓝领公寓一期1#、2#、7#、3-6#、9-12#、蓝领中心、邻里中心外墙涂料施工、外墙乳胶漆、外墙真石漆，承包方式：包工包料方式，承包范围内甲方对业主的承诺及业主对甲方所做的规定、约束等的包干方式；合同总价暂定为5,444,155.38元，真石漆面积暂定为90456平方米，甲方向乙方收取每平方3元的工程管理费，本工程于2014年4月20日开工、至2014年11月10日竣工；工程完工交付验收合格后，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付合同结算价的90%工程款与乙方，余下的10%为保修金，待工程交工满一年后，经甲方及业主确认无质量缺陷时，付清全部保修余款，等等。

2014年7月24日，***（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《建筑装饰分包合同》，该合同主要约定，其中工程名称、承包内容及范围、承包方式、工期付款及结算方法等约定同上述合同；另外，约定：由于质量不达标所造成的返工损失由乙方负责。

2014年9月2日，***作为甲方、***作为乙方签订《关于亳州外埠工地补充协议》一份，主要内容为：甲方按二十冶付款进度给乙方付款，由于改变施工工艺所增补的费用，除去正常开支后，由甲乙双方共同分配；甲方按二十冶付款额每次的百分之十五提取管理费，其余款需一次性打到乙方账上，……施工工艺前合同的点补腻子粉改为满批腻子粉。

2015年2月9日，原告出具保证一份，主要内容为：保证蓝领公寓和邻里中心真石漆等能够保质保量并以项目部、技术部和监理验收为标准，工期按项目部安排为标准，另外，如发生工人讨薪和项目部发生冲突事件，一切后果损失从工程款中扣除。

2016年2月6日，***向原告支付132,500元。

该工程于2016年12月5日竣工验收。

2018年1月27日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，主要载明，经***、***协商，就亳州蓝领公寓一期3-6#、9-12#、1#、蓝领中心、邻里中心外墙涂料施工、外墙乳胶漆、外墙真石漆施工工程的工程款达成以下协议：1．***总共需要支付***工程尾款合计906,249元整；2、其中二十治亳州项目部的工程尾款及质量保证金738,500元整，全部由***领取，后期的维修由***承担，与***及华虹公司无关；3、其中余款166,000元整在2018年2月14日前支付给***；4、除邻里中心的外墙涂料以外的拖欠农民工资及材料款与***、华虹公司无关，由***负责。

2018年2月13日，***向***出具收条一份，载明：今收到***亳州芜湖现代产业园区邻里中心外埠真石漆工程款186,000元。

一审法院认为，被告投资公司将其工程发包给二十冶公司，二十冶公司承接该工程后将工程转包或分包给华虹公司，二十冶公司与华虹公司双方签订了《建筑安装工程专业分包合同》及《外墙、顶棚装饰施工工程分包合同补充协议》，而***以宏盛公司的名义从华虹公司处承接该工程，***与宏盛公司签订了《建筑安装工程分包合同》，***又与***签订《建筑装饰分包合同》。从上述双方提供的合同以及双方在庭审中的陈述，可知涉案工程，发包方为投资公司，总承包方为二十冶公司，***系借用宏盛公司资质承接该工程，且原告与被告***所签订的合同与其他被告或第三人之间签订的合同内容基本一致，***也向原告支付了部分工程款，并就原告的工程进行了结算，故原告系实际施工人，被告投资公司辩称，原告不是实际施工人，不予采纳。二十冶公司承接该工程后将工程转包给华虹公司，***又以宏盛公司名义承接该工程，后***与***签订合同，由***实际施工该工程，故双方之间的合同均违反了法律的强制性规定，均系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告施工的工程于2016年12月份通过竣工验收，且2018年1月27日，***与***签订协议书，确认了未支付原告的工程款数额，故原告有权主张其工程款。双方在合同中约定了10%作为保修金，期限满一年后返还，故该保修金也已经到期，原告也有权主张该款。2018年2月13日***向原告支付186,000元，现原告主张其工程款为72万元，予以认可。***与***于2018年1月27日签订的协议书中约定“其中余款166,000元整在2018年2月14日前支付给***”，现原告要求自2018年2月15日起支付72万元所产生的利息，符合法律规定，予以支持。被告***辩称，其向董洲平支付的20万元，应从中扣除，但原告予以否认，且***也未提供其他证据予以证明，故该款不应从原告的工程款中扣除。原告系从***处承接的工程，双方也签订了书面合同，且也是与***进行的结算，故原告的上述工程款应当由被告***支付；华虹公司与***、***并无书面合同，华虹公司系从二十冶公司处承接的工程，故原告要求华虹公司承担责任的主张，不予支持；二十冶公司从承接该工程并将工程转包给华虹公司，与原告也无书面合同关系，故二十冶公司也不应支付原告的工程款；华虹公司虽追加宏盛公司为第三人，但原告在庭审中并不同意追加，故第三人宏盛公司也不应向原告支付该款。二十冶公司与投资公司均在庭审中认可，双方的工程款并未进行结算，且投资公司也未提供其与二十冶公司之间的书面合同，也未提供其已经支付给二十冶公司多少工程款，故投资公司应在欠付二十冶公司工程款72万元的范围内，向原告承担支付责任。被告投资公司辩称，双方未结算，故不应承担责任的辩解，不予采纳。被告***辩称，其已经将二十冶公司欠其工程款转让给了原告，应由二十冶公司向原告支付该款，因***、***及二十冶公司并未签订该转让协议，且也不符合法律的规定，故对被告***该辩解，不予采纳。被告投资公司辩称，原告施工的工程存在质量问题，维修费用应当扣除，因投资公司所提供的证据，无法达到其证明目的，故对其该辩解，不予采纳。综上，对原告的部分请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款72万元及利息（该利息，以72万元为基数，自2018年2月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款实际付清之日止）；二、被告亳州芜湖投资开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内在欠付第三人中国二十冶集团有限公司工程款72万元范围内向原告***承担支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,696元，由被告***负担。

本院查明事实同一审。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。本案中，二十冶公司作为第三人参加了诉讼，但未提出独立的诉讼请求，故在本案中属于无独立请求权的第三人。一审法院并未判决二十冶公司承担民事责任，根据上述规定，二十冶公司没有上诉权，对其上诉，本院予以驳回。审理中，华虹公司称本案工程是宏盛公司挂靠华虹公司，再由宏盛公司转包给了***，华虹公司没有进行施工。根据华虹公司所述内容，借用资质签订的施工合同依法属于无效合同，但合同无效不影响承包人就工程质量问题对其发包人承担责任。至于亳芜投资公司二审中关于其已经不存在欠付二十冶公司工程款的陈述意见，经审查亳芜投资公司提交的证据，其在一审判决送达之日仍然存在欠付二十冶公司工程款的事实，且在收到一审判决后也未提出上诉。二审审理中，二十冶公司也认可与发包方就《设计施工总承包合同》结算的工程款，亳芜投资公司尚有一千余万工程款作为的质保金预留尚未支付。鉴于一审判决承担责任的当事人在收到判决后均未提出上诉；二十冶公司作为无独立请求权且没有被判决承担责任的第三人依法不具备上诉权；亳芜投资公司、二十冶公司在一审判决送达之后实施的支付工程款的行为均不能作为否认一审判决的根据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，裁定如下：

驳回中国二十冶集团有限公司的上诉。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年六月二十八日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇