南京ＸＸＸＸＸＸＡ有限公司、南京ＸＸＸＸＢ有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省南京市雨花台区人民法院 民事判决书 （2022）苏0114民初6287号 原告：南京XXXXX**有限公司，住所地在南京市浦口区。 法定代表人：蒯某某。 委托诉讼代理人：***，江苏新高的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏新高的律师事务所律师。 被告：南京XXX**有限公司，住所地在南京市江宁区。 法定代表人：姜某某。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 被告：南京XXXXX**有限公司，住所地在南京市秦淮区。 法定代表人：龚某某。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏北斗人律师事务所律师。 被告：江苏XXXX****有限公司，住所地在南京市雨花台区。 法定代表人：朱某某。 委托诉讼代理人：***，江苏金港律师事务所律师。 原告南京XXXXX**有限公司（以下简称XXA公司）与被告南京XXX**有限公司（以下简称XXB公司）、被告南京XXXXX**有限公司（以下简称XXC公司）、被告江苏XXXXX****有限公司（以下简称XXD公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年8月23日立案受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告XXA公司的委托诉讼代理人***、***，被告XXB公司的委托诉讼代理人***、***，被告XXC公司的委托诉讼代理人***、***，被告XXD公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告XXA公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告XXB公司向原告支付工程款5180473.1元及利息（以5180473.1元为基数，自2021年9月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.判令被告XXC公司对该欠付工程款承担连带给付责任；3.判令被告XXD公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4.判令确认原告对涉案工程价款享有优先受偿权；5.判令三被告承担本案全部诉讼费用及鉴定费116000元。事实与理由：2020年7月28日，原告与被告XXB公司签订《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》，约定由原告承接被告XXB公司分包的XXXXXXX土石方开挖及外运项目，总工程量暂定为13.6万平方米，合同单价为77元/方，合同总金额为1047.2万元，开具等额的9%专用增值税发票；开运日期为2020年8月5日（以项目土方外运手续完成时间为准），完成日期暂定为11月2日；工程结算方式为：最终以与被告XXC公司签订的主体施工合同为准，承包方在收到甲方工程款并经双方确认后20个工作日内支付分包方。原告在合同签订后遂进行施工，并于2020年11月底全部完工并交付给被告XXB公司，但被告XXB公司尚欠付部分工程款，经原告催要，被告XXB公司仍未支付。现经鉴定，原告施工的工程量合计137812.8元，按合同约定的单价77元/立方米，计算总工程款为10611585.6元，扣除已支付工程款5431112.5元，被告XXB公司还欠付5180473.1元，鉴定费116000元亦应由被告承担。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。 被告XXB公司辩称，认可案涉工程总造价为10611585.6元，被告实际支付的金额超出了应付工程款，应从中扣除相关款项合计7445787.08元。关于鉴定费，工程量属于原告举证内容，应由原告自行承担。 被告XXC公司辩称，认可案涉工程总造价为10611585.6元。案涉XXXXXXXXX系被告XXD公司发包，被告XXC公司总承包土建及水电安装项目。2020年7月28日被告XXC公司将案涉工程的基坑土方挖运工程专业分包给了被告XXB公司，双方签订了XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同协议。关于付款周期的约定为最终以XXC公司签订的主体施工合同为准。被告XXC公司对于原告与被告XXB公司签订的合同并不知情，原告无权超越合同相对性要求被告XXC公司承担连带责任，请求驳回原告对被告XXC公司的诉讼请求。 被告XXD公司辩称，认可案涉工程总造价为10611585.6元，认为鉴定费过高。原告系多层转包关系中的实际施工人，其无权要求被告XXD公司在欠付款范围内承担连带责任。另外，原告并非案涉工程的承包人，其无权要求就工程折价款享有优先受偿权。且被告XXD公司与被告XXC公司之间尚未进行结算，合同约定主体封顶支付至80%的付款条件尚未成就，现无法确定被告XXD公司欠付被告XXC公司的工程款。 原、被告双方围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 2020年7月28日，被告XXD公司（发包人）与被告XXC公司（承包人）签订了《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》，约定由被告XXC公司承包位于南京市雨花台区XX坟B2地块的XXXXXXXXX土石方开挖及外运工程；开运日期为2020年8月5日，完成日期为2020年11月2日；暂定工程量为13.6万立方米；固定全费用单价为105元/立方米，合同金额暂定14280000元，本项目采取固定全费用单价，结算时不因任何原因调整单价。 同日，被告XXC公司（承包人、甲方）与被告XXB公司（分包人、乙方）签订了《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》，约定由被告XXB公司承接位于南京市雨花台区XXXXXX工程；开运日期为2020年8月5日，完成日期为2020年11月2日；暂定工程量为13.6万立方米；固定全费用单价为98元/立方米，合同金额暂定13320000元，本项目采取固定全费用单价，结算时不因任何原因调整单价。合同专用条款第12条约定，关于付款周期的约定：最终以与被告XXC公司签订的主体施工合同为准，承包方在收到甲方工程款并经双方确认后20个工作日内支付分包方。乙方完成竣工退场的期限：竣工时间以甲方组织的竣工验收合格日期为准，乙方必须负责承包范围内的各项工程的验收，保证其合格。 同日，被告XXB公司（承包人、甲方）与原告XXA公司（分包人、乙方）签订了《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》，约定由被告XXA公司承接位于南京市雨花台区XXXXXXX的XXXXXXXXX土石方开挖及外运工程；开运日期为2020年8月5日，完成日期为2020年11月2日；固定全费用单价为77元/立方米，合同金额暂定10472000元，本项目采取固定全费用单价，结算时不因任何原因调整单价。合同专用条款第12条约定，关于付款周期的约定：最终以与被告XXC公司签订的主体施工合同为准，承包方在收到甲方工程款并经双方确认后20个工作日内支付分包方。乙方完成竣工退场的期限：竣工时间以甲方组织的竣工验收合格日期为准，乙方必须负责承包范围内的各项工程的验收，保证其合格。验收与结算，验收约定：乙方在项目完成并接到甲方通知后7天内全部撤离出现场。乙方土石方运输至符合规范和设计图纸标高，报请甲方同意后，由甲方、发包人、代建、监理、跟踪审计根据施工图纸及现场情况进行验收，验收结果即为实际工程量。结算约定：在项目完工并上报完整合格的竣工结算资料(经甲方审核)后180天内完成项目结算审核工作。 2020年9月1日，被告XXD公司（发包人）与被告XXC公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由XXC公司承包XXD公司位于南京市雨花台区XXXXXXXXXXXX土建及水电安装工程；工程承包范围为试锚、基坑支护、锚杆桩、基坑土方挖运、土建、水电安装及附属工程（具体内容详见图纸、工程量清单及甲方书面指令）；暂定合同价为150000000元；计划开工日期为2020年9月1日，计划竣工日期为2022年9月1日。合同另约定付款周期，（1）安全文明措施费：合同签订后，发包人预付当年施工进度计划的安全文明施工费总额的60%。（2）工程全部封顶后，发包人支付至实际已完合格工程量价款的80%（承包人提交进度款明细表经监理、跟踪审计、发包人审核后，发包人支付进度款）。（3）工程全部脚手架拆除完毕，发包人支付主体封顶至脚手架拆除完成节点期间实际完成合格工程量价款的70%。（4）承包人工程竣工验收合格，完成竣工备案且已提交完整、合格的工程结算资料，发包人支付至本工程实际已完合格工程量价款的90%。（5）竣工结算审计完成，且承包人已配合完成市城建档案馆（或相关主管部门）的竣工验收资料移交工作后，付至竣工结算价的95%（同时扣除各种应扣款项）。（6）剩余5%价款作为质保金。庭审中，被告XXC公司与被告XXD公司均认可该合同中涵盖双方签订的《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》工程量。被告XXD公司表示系因需要提前办理渣土运输证，故双方先行签订了《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》。 2021年9月16日，原告工作人员向被告XXB公司工作人员发送施工图片2张并称：“土彻底出完了，节前能拿到钱么”。庭审中，原告与被告XXB公司、被告XXC公司均认可案涉项目于该日竣工验收，被告XXD公司表示不清楚。 2022年1月26日，原告XXA公司出具《收条》一份，其中载明，今收到XXB公司总计5431112.5元，并手写注明“从2020年11月16日至2021年8月，以此单为准，之前若有重复，作废”。 2022年9月7日，案涉XXXXXXXXX主体结构分部工程经被告XXC公司、被告XXD公司及监理单位南京思圆工程咨询有限公司、设计单位XXXXXXXXXX有限公司确认竣工验收合格，《主体结构分部工程质量验收记录》验收意见处载明，本工程主体结构分部工程共查5个分项工程，均能符合设计和规范要求；质量控制资料共查7项均符合要求；结构安全和主要使用功能检查均能满足设计和规范要求，观感质量验收好，综合验收结论：合格。 本案诉讼过程中，原、被告各方均认可原告承接的工程造价计算方式为：工程量×77元/立方米，因各方对工程量无法达成一致，原告遂向本院申请对原告完成的XXXXXXXXX基坑部分土石方开挖及外运的工程量进行鉴定。后，本院依法委托江苏XXXXX*****有限公司进行鉴定，鉴定费用为116000元。2023年4月17日，江苏XXXX****有限公司出具XX鉴字[2023]013002号《XXXXXXXXX基坑部分土石方开挖及外运的工程量鉴定意见书》，鉴定结论意见载明，工程量合计137812.8立方米。原、被告各方对该鉴定意见书均无异议。 另查明，被告XXC公司于2020年11月10日至2021年9月30日向被告XXB公司就案涉基坑部分土方开挖及外运工程支付工程款合计2700000元，其另在本案诉讼过程中于2023年1月20日向被告XXB公司支付工程款合计3048500元，以上合计5748500元。被告XXD公司向被告XXC公司支付工程款合计34645243.13元，被告XXC公司认为其中2020年8月25日支付的2200000元、2021年11月25日支付的894463.37元系双方《XXXXXXXXX场平土方外运协议》项下的工程款，该合同与双方签订的《建设工程施工合同》不重合，该两笔款项不应计入《建设工程施工合同》项下的已付款。 再查明，被告XXC公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。被告XXB公司具备建筑工程施工总承包叁级资质、市政公用工程施工总承包叁级资质。 还查明，2022年6月9日，XXA公司（原告）与案外人南京XXXXX**有限公司（以下简称XXF公司，被告）、XXC公司（被告）、XXD公司（被告）、案外人南京XXXXX**有限公司（以下简称XXE公司，第三人）建设工程合同纠纷一案诉至本院，本院于2022年12月8日作出（2022）苏0114民初3646号《民事判决书》。该案生效判决认定事实如下：2019年10月19日，XXF公司（甲方）与XXA公司（乙方）签订《土石方专业分包合同》，约定：乙方分包国泰XXXXXXX场平土开挖及外运工程，工程地点位于南京市XX坊，分包范围为土石方工程（土石方、运距、弃土场等由乙方自行解决）；本合同工程量约3.8万方（以实际测量为准），单价为77元/方（无任何签证，乙方不得以任何理由变更价格）；合同金额为29260000元，上述金额为含税价格，结算方式为待总包方交工验收一个月后支付总工程款的70%，交工验收一年后付清余款。XXD公司（发包人）与XXC公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：XXC公司承包XXD公司发包的XXXXXXXXX土建及水电安装工程，工程地点位于南京市雨花台区XX坟，承包范围为试锚、基坑支护、锚杆桩、基坑土方挖运、土建、水电安装及附属工程（具体内容详见图纸、工程量清单及甲方书面指令）。XXD公司（甲方）与XXC公司（乙方）另签订《XXXXXXXXX场平土方外运协议》，约定：乙方承包XXXXXXXXX场平土方开外外运工程，工程地址位于南京市雨花台区XXXXXXX。2019年11月1日，XXC公司（甲方）与XXE公司（乙方）签订《XXXXXXXXX场平土方外运分包协议》，约定：乙方承包甲方XXXXXXXXX场平土方开挖外运工程，工程地块位于南京市雨花台区XX坟B2地块。关于案涉合同项下XXF公司向XXA公司的已付款。原告于起诉状中称XXF公司已支付49000元，付款时间为2020年11月30日。2022年8月5日庭审过程中，XXF公司认为其已支付2149999元（不含上述49000元），XXA公司认为该款项系方某代XXB公司的付款，其应方某要求放在XXB公司账中，并补充提交2022年1月26日XXA公司出具的《收条》复印件一份，载明：今收到XXXX有限公司总计5431112.5元。既判对该案所涉工程的已付款认定如下：结合原告提供的《收条》所记载的内容及原、被告在本案与（2022）苏0114民初6287号案件中的陈述，可以认定XXA公司与XXF公司曾就已付款达成合意，将本案中XXA公司所述的2149999元均放入XXB公司账中，而结合庭审内容，双方并未就变更已付款达成合意，故本院按《收条》内容所反映的事实，2149999元不计入本案已付款。被告XXA公司认可案涉工程已付款金额为49000元，本院予以确认。以上，XXF公司在案涉合同项下尚欠XXA公司工程款2504069.75元（2553069.75元－49000元） 庭审中，原、被告各方均认可案涉工程总工程款为10611585.6元。整体XXXXXXXXX尚在施工，没有整体竣工验收，亦未进行最终结算。被告XXB公司主张总工程款中应扣除7445787.08元，并提交已付款明细表一张，经原告与被告XXB公司核对，原告对相关款项的总金额予以认可，但表示其中周某出具的《借条》载明的款项311112.5元以及水电费38914.1元不应在工程总造价中予以扣除。 关于311112.5元，被告XXB公司提交周某于2020年11月16日出具的《借条》原件载明：“本人周某，截止2020年11月16日，共借方某款项合计311112.5元”。被告XXB公司提交该《借条》项下的《项目价格清单》原件，显示311112.5元包括集装箱、大挖机等费用合计105612.5元、门卫保安服务费20000元、9月20日借款25000元、10月13日方总付借款50000元、11月头借款50000元、冲洗平台混凝土30500元等。以及《江苏省农村合作经济组织内部结算凭证》、《收据》原件，证明《项目价格清单》中的保安服务费和挖机台班费实际发生。收据显示交款单位为原告XXA公司，收款事由为XXXXXX挖机台班。原告认可《借条》、《项目价格清单》的真实性，认为均为工程款并非借款，均已包含在其出具的案涉《收条》中。对《江苏省农村合作经济组织内部结算凭证》《收据》的真实性不予认可。被告XXB公司陈述借条中3笔借款25000元、50000元、50000元，合计155000元已计入被告主张扣除的已付款明细表中，其余部分并未重复计取。原告表示，《项目价格清单》中105612.5元部分显示时间为2020年2月与诉争案件无关，不同意扣除，门卫保安服务费20000元、冲洗平台混凝土30500元同意计入诉争案件款项中。 关于水电费38914.1元，被告XXB公司提交的支付宝生活缴费凭证显示，2021年3月至5月，有10809.09元电费支付至南京供电公司，住址信息显示为“江苏省南京市雨花台区XX桥街道XX社区居委会中国（南京）软件******坟B25地块”。被告XXB公司提交的微信聊天记录及微信转账记录显示2020年11月至2021年5月至有案外人戴某某向“XX产业园X（物资材料）”转账支付款项。被告XXB公司主张以上金额合计38914.1元。原告表示对该组证据真实性不清楚，戴某某并非其公司员工，没有证据证明系原告施工期间产生的费用。 以上事实，有《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》、《建设工程施工合同》、《收条》、微信聊天记录、企业资质证书、支付凭证、《承诺书》、《借条》、《江苏省农村合作经济组织内部结算凭证》、《收据》、转账记录、缴费凭证及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告XXD公司将案涉XXXXXXXXX土石方开挖及外运项目发包给被告XXC公司，被告XXC公司转包给被告XXB公司，后被告XXB公司转包给原告XXA公司，实际由原告XXA公司完成施工。故原告XXA公司与被告XXB公司之间签订的《XXXXXXXXX土石方开挖及外运施工合同》应属无效，现原告已于2021年9月16日按约完工并已交付使用，整体工程主体结构亦已于2022年9月7日竣工验收合格，故原告有权请求被告XXB公司支付相应工程款。 关于欠付的工程款。原告施工部分的工程总造价为10611585.6元，原、被告各方对此无异议，本院予以确认。被告XXB公司主张工程总造价中应扣除各类款项合计7445787.08元。原告对被告XXB公司主张扣除相关款项的总金额予以认可，但认为周某出具的《借条》中载明的款项311112.5元以及水电费38914.1元不应予以扣除。本院对双方争议的款项认定如下：关于周某出具《借条》中的311112.5元。经核对，被告XXB公司认可该《借条》中3笔借款25000元、50000元、50000元合计155000元已计入其主张扣除的已付款明细表中，不再重复计算，剩余156112.5元并未重复计取应予扣除。对于剩余部分原告表示《项目价格清单》中105612.5元部分显示时间为2020年2月与诉争案件无关，不同意扣除。门卫保安服务费20000元、冲洗平台混凝土30500元同意计入诉争案件款项中。本院认为，对于该部分款项，被告XXB公司已提交《借条》及《项目价格清单》予以证明，原告对相应证据的真实性予以认可，认为均为工程款并非借款，且均已包含在其向被告XXB公司出具的《收条》中。故被告XXB公司主张在案涉工程总造价中扣除156112.5元具有事实和法律依据，本院予以支持。关于水电费38914.1元。被告XXB公司提供的证据不足以证明上述费用均系案涉项目水电费用，且均为原告施工过程中产生应由原告负担，上述费用亦未经原告确认，故被告XXB公司主张在工程总造价扣除该部分费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院认定被告XXB公司已向原告支付工程款7251872.98元（7445787.08元－155000元－38914.1元），其还应向原告支付剩余工程款3359712.62元（10611585.6元－7251872.98元）。 关于逾期付款利息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告与被告XXB公司之间签订的建设工程合同无效，双方就付款时间约定亦不明确。原告提供的证据不足以证明案涉工程交付时间，其未提交证据证明其已向被告提交竣工结算文件，被告亦不予认可。原、被告未就案涉工程量及工程价款进行结算，故本院依法调整利息起算点为自原告起诉之日即2022年8月23日起计算。综上，被告XXB公司应向原告支付逾期付款利息，以3359712.62元为基数，自2022年8月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 关于原告主张被告XXC公司、被告XXD公司承担的责任。本案中，被告XXC公司系总承包人，原告向其主张无法律依据。原告系多层转包关系中的实际施工人，其无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故原告主张被告XXC公司、被告XXD公司承担相应责任无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的建设工程价款优先受偿权。本案中，原告并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其主张建设工程价款优先受偿于法无据，本院不予支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告南京XX**有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告南京XXXX**有限公司支付工程款3359712.62元及逾期付款利息（以3359712.62元为基数，自2022年8月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告南京XXXX**有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费49899元，保全费5000元，鉴定费116000元，合计170899元，由原告南京XXXX**有限公司负担16221元，被告南京XX**有限公司负担154678元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年六月二十八日 法官助理卓威 书记员***