山西省第二地质工程勘察院与朔州市平鲁区水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民事判决书 （2018）晋06民终806号 上诉人（原审原告）:山西省第二地质工程勘察院，住所地山西省侯马市程王路**号。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，山西令德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:朔州市平鲁区水利局，住所地朔州市平鲁区井坪镇堡子路8号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，男，朔州市平鲁区水利局农水站站长。 委托诉讼代理人：***，山西业盛律师事务所律师。 上诉人山西省第二地质工程勘察院（以下简称山西第二地质勘察院）因与被上诉人朔州市平鲁区水利局（以下简称平鲁水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服平鲁区人民法院（2018）晋0603民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西第二地质勘察院之委托诉讼代理人***，被上诉人平鲁水利局之委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山西第二地质勘察院上诉请求：撤销平鲁区人民法院（2018）晋0603民初61号民事判决，将本案发还重审或依法改判被上诉人支付上诉人工程款1046600元及至付清之日止的利息。事实和理由：一、一审法院以证据不足驳回上诉人诉讼请求是为认定事实不清，上诉人提供的证据足以证明涉案工程量及完工情况。二、一审法院举证责任分配不当，且不符合法律规定。三、上诉人与被上诉人未就工程量形成书面材料，但已达成一致意见，未形成书面材料是被上诉人怠于行使职责造成的。 平鲁水利局辩称，同意一审判决，请求二审依法驳回上诉人之上诉请求。 山西第二地质勘察院向一审法院提出诉讼请求：1.判令平鲁水利局支付其工程款1046600元，利息293473.91元（暂计至2018年1月8日），以及按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日的全部利息；2.诉讼费由平鲁水利局承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对山西第二地质勘察院提交的证据：1.朔州市平鲁区农村饮水安全工程建设管理站与山西第二地质勘察院签订的《平鲁区农村饮水安全工程施工协议书》（一标段）；2.平鲁水利局就前述供水工程付款凭证（包括工程价款支付申请表、工程价款支付证书、建筑业统一发票）；5.平鲁水利局平水发【2014】47号文件；8.2017年2月7日，平鲁水利局代理人***向山西第二地质勘察院涉案项目负责人***发送的电子邮件，平鲁水利局无异议，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：关于山西第二地质勘察院提交的证据：3.竣工报告（一标段）两份，欲证明山西第二地质勘察院于2013年6月制作完成并向平鲁水利局提供一标段两口水源井的竣工报告，山西第二地质勘察院于2012年12月5日完成陶东村水井抽水试验，2013年1月5日完成西水界村水井抽水试验。4.工程结算书一份，欲证明山西第二地质勘察院于2014年11月制作完成并向平鲁水利局提供一标段工程结算书，结算价款为2746600元。7.朔州市平鲁区2012年农村供水工程投标文件，欲证明该文件作为合同的一部分，约定工程质保期为一年。平鲁水利局质证称：对证据3、4的真实性不认可，理由是竣工报告既不符合合同约定的验收标准，同时竣工报告中所载明的工程量与实际严重不相符，其次西水界村的水井水质经检测不符合国家规定的生活饮用水标准，因水井验收不合格，故竣工报告和结算书不能作为工程结算的依据。该证据恰好证明山西第二地质勘察院违约在先。对证据7认为因系山西第二地质勘察院单方制作的用于招投标的文件，所以这份招投标文件不能够证明是一标段施工协议的组成部分。一审法院就山西第二地质勘察院提供的证据3、4、7认为均系山西第二地质勘察院单方制作，且平鲁水利局对此不予认可，故对其真实性无法确认。对山西第二地质勘察院提供的证据：6.证人赵某（山西省第一水文地质工程地质队职工）出具的书面证言，欲证明2012年至2013年平鲁区农村饮水安全工程第一、二、四标段所凿水井在单井完工后，平鲁水利局已组织相关人员对孔深、单井出水量、配套设备以及合同约定的其他项目进行了验收，验收结果所有水井均为合格。赵某当庭作证称，涉案每眼水井验收三次。第一次只验收孔深。第二次只验收水泵、电缆线长度、泵管。第三次验收称大验收，是平鲁水利局***和相关单位约七、八人进行验收。本人代表山西第二地质勘察院参与大验收，验收时对井深、井壁管、泵管、电缆都没有实际测量，也没有形成书面验收材料。平鲁水利局诉讼代理人***针对赵某的证言质证称，其代表水利局参与验收。关于井深问题，当时我们只去数了钻杆，分不清哪些是下到井底的，哪些没有下到井底，施工单位申报多少，我们就暂认定多少，没有形成书面材料。关于井壁管、泵管、电缆、出水量等数据都以施工方申报为准，我们只是去看了一下水泵的型号。所以对证人赵某出具的书面证言的真实性不认可。对其当庭作证称，就涉案水井竣工大验收时对井深、井壁管、泵管、电缆都没有实际测量，也没有形成书面验收材料，没有异议。经综合分析认定平鲁水利局在山西第二地质勘察院实施工程竣工后对涉案水井及配套设施没有实地实际检测，其验收流于形式，也未形成书面验收记录，导致山西第二地质勘察院实际完成的工程量未能确定。 平鲁水利局提交的证据有：1.与山西第二地质勘察院提交的证据1相同，一审法院予以确认。2.打井工程情况表，欲证明经平鲁水利局实地重新测量，山西第二地质勘察院虽提供了相关竣工材料，但材料中所载明的工程量不属实，未达合同约定标准。3.检测报告两份（2015年10月21日、2016年5月16日），欲证明山西第二地质勘察院施工建设的西水界村的水井，水质经检测不符合国家规定的生活饮用水卫生标准。山西第二地质勘察院质证称：对证据2的真实性有异议，认为：①工程已经过验收，验收结果为合格，并且在完成抽水试验后已交付使用，平鲁水利局再次验收与法不合；②重新测量时检测单位及检测人员是否具有相应资质，平鲁水利局未提供证据予以证明。平鲁水利局组织本单位没有任何资质的工作人员进行重新测量，其测量结果不予采信；③如证人赵某所言，在水井使用过程中，会因人为掉入异物，以及石块掉落、坍塌、泥沙沉积等因素，影响到井深测量的准确性；④水井已交付使用4、5年，在交付前完全符合合同标准，在使用过程中，使用人有无更换过水泵、井壁管、电缆等山西第二地质勘察院没有办法获知详情。对证据3，认为检验报告的作出时间是2015年10月21日和2016年5月16日，但西水界水井在2013年1月5日就已抽水完毕，平鲁水利局在三年之后才进行水质检测，所以检测报告会出现误差，平鲁水利局怠于行使职权，由此造成损失和测量的不利结果，不应由山西第二地质勘察院承担。一审法院对平鲁水利局提交的证据2认为系平鲁水利局单方制作，且山西第二地质勘察院对此不予认可，故对其真实性亦不予确认。对证据3，山西第二地质勘察院虽提出异议，但未能提供有效证据予以否定，故对该证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：山西第二地质勘察院具有凿井及配套工程施工资质。2012年6月25日，朔州市平鲁区农村饮水安全工程建设管理站（系平鲁水利局项目单位）与山西第二地质勘察院签订《平鲁区农村饮水安全工程施工协议书》，约定：发包人为朔州市平鲁区农村饮水安全工程建设管理站；承包人为山西第二地质勘察院。工程名称为朔州市平鲁区2012年农村饮水安全和设施农业、畜牧养殖业水源工程施工（一标段）。工程地点：平鲁区陶村乡陶东村附近、西水界乡西水界村附近。工程内容：凿井及配套。工程立项批准文号：平发改发（2012）57、58、59号批准。资金来源：区级财政。承包范围：包工包料。开工日期：2012年6月25日，竣工日期：2012年10月23日。质量标准：其中水质符合国家规定的《生活饮用水卫生标准》。合同价款暂定为2636000元。结算工程量以实际发生工程量为准。工程费用支付程序为专项资金或区财政拨付发包单位后，承包方向监理组提交付款申请单，监理组完成复核后报区重点工程办公室审核，发包人依据重点办审核同意意见及区工程监控室形象进度决算报区财政局核准后支付承包人应得工程款，同时还约定了其他事项。协议签订后，山西第二地质勘察院按照约定时间、地点进行凿井及配套工程施工。工程竣工后，双方虽然组织进行过验收，但只是形式上的验收，并未实地实际测量，也未形成书面验收记录。上述一标段工程平鲁水利局已向山西第二地质勘察院支付工程款1700000元，即于2012年10月13日付款750000元，2013年3月6日付款950000元。 2014年11月10日，平鲁水利局为解决涉案工程款出台了平水发【2014】47号内部文件，该文件有两个版本，一是平鲁水利局关于2012年和2013年农村供水工程竣工验收的报告。二是平鲁水利局关于对2012年和2013年农村供水工程进行竣工决算的请示，该请示最后明确：请区政府予以竣工决算。后平鲁水利局在山西第二地质勘察院多次催要工程款的情况下，将该文件交给山西第二地质勘察院。2017年2月7日，平鲁水利局代理人***向山西第二地质勘察院涉案项目负责人***发送电子邮件，双方协商以置换债券资金的方式支付所欠工程款，但未达成一致意见。 山西第二地质勘察院承包平鲁水利局上述凿井及配套工程，双方在工程竣工验收时没有确认山西第二地质勘察院实际完成的工程量，导致工程至今未能决算，后因此发生争议，形成诉讼。在诉讼过程中，平鲁区水利局于2018年5月21日向一审法院提出申请，要求对涉案机井的井深、井径、井壁管长度、电缆长度、每小时出水量、水质是否符合国家《生活饮用水标准》进行鉴定。一审法院于5月23日将有关材料移交朔州市中级人民法院，朔州中院受理后经多方寻找此方面的司法鉴定机构，未能找到符合要求的司法鉴定机构，于同年7月9日将材料退回一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案平鲁水利局与山西第二地质勘察院签订的《平鲁区农村饮水安全工程施工协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。协议签订后，山西第二地质勘察院按照约定时间、地点进行凿井及配套工程施工。工程竣工后，双方虽然组织进行过验收，但对施工方实际完成的工程量没有进行确认，也未形成书面验收记录，后双方对实际完成工程量产生争议，至今未能决算。对此，双方均有责任。在诉讼过程中，平鲁水利局向一审法院提出申请，要求对涉案机井的井深、井径、井壁管长度、电缆长度、每小时出水量、水质是否符合国家《生活饮用水标准》进行鉴定。山西第二地质勘察院也同意鉴定，一审法院于5月23日将有关材料移交朔州市中级人民法院，朔州中院受理后经多方寻找此方面的司法鉴定机构，但未能找到符合要求的司法鉴定机构，于同年7月9日将材料退回一审法院。因涉案工程系政府投资项目，按照合同约定，结算工程量以实际发生工程量为准。工程竣工价款需经区工程监控室进行决算。现山西第二地质勘察院在其实际完成工程量尚未确定、工程竣工价款尚未进行决算的情况下以其单方制作的工程结算书载明的结算造价为基础起诉要求平鲁水利局支付其工程款1046600元，利息293473.91元（暂计至2018年1月8日），以及按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日的全部利息，显然系证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回山西省第二地质工程勘察院的诉讼请求。案件受理费16861元，由山西省第二地质工程勘察院负担。 本院对一审查明认定的基本事实予以确认。 本院认为，涉案工程双方签订协议后，山西第二地质勘察院按照约定时间、地点进行凿井及配套工程施工。工程竣工后，双方虽然组织进行过验收，但对施工方实际完成的工程量没有进行确认，也未形成书面验收记录，后双方对实际完成工程量产生争议，至今未能决算。对此，双方均有责任。在诉讼过程中，平鲁水利局就相关内容申请鉴定，因未找到相应鉴定机构，致鉴定工作未完成。原审依据查明事实，以涉案工程系政府投资项目，按照合同约定，结算工程量以实际发生工程量为准。工程竣工价款需经区工程监控室进行决算。现山西第二地质勘察院在其实际完成工程量尚未确定、工程竣工价款尚未进行决算的情况下以其单方制作的工程结算书载明的结算造价为基础起诉要求平鲁水利局支付其工程款1046600元，利息293473.91元（暂计至2018年1月8日），以及按照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日的全部利息，显然系证据不足为由，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，而判决驳回山西第二地质勘察院的诉讼请求并无不当，对此本院亦予以确认。二审中山西第二地质勘察院虽提供证据以证实其一审诉讼请求成立，但仍不能确定涉案工程实际工程量，在双方对实际工程量产生争议，且不能通过鉴定程序确认之情形下，本院亦无法支持山西第二地质勘察院之上诉请求。 综上所述，山西省第二地质工程勘察院的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16861元，由上诉人山西省第二地质工程勘察院负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月二十七日 书记员***