松滋市板凳桥通讯广场、中国联合网络通信有限公司荆州市分公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民事判决书 (2022)鄂10民终1627号 上诉人（原审被告）：松滋市板凳桥通讯广场，住所地：湖北省松滋市新江口镇飞利浦路27-1号。 经营者：***，男，1974年6月18日出生，汉族，住湖北省松滋市。 被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司荆州市分公司，住所地：湖北省荆州市沙市区塔桥路68号。 法定代表人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北荆楚律师事务所律师。 上诉人松滋市板凳桥通讯广场（以下简称通讯广场）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司荆州市分公司（以下简称联通荆州市分公司）合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2022）鄂1002民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通讯广场上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不向被上诉人支付违约金。事实与理由：上诉人认为原审法院对上诉人受疫情的影响后，没有得到政策支持，申请减免的违约金没有减少，主要表现如下：一、于2020年5月22日至28日在北京召开的第十三届全国人民代表大会第三次会议中强调，受疫情的影响“减免国有企业房租，鼓励各类业主减免或缓收房租，并予政策支持，坚决整治涉企违规收费”，原告联通荆州市分公司主张的违约期2020年1月至2020年12月正处于疫情期，以此推定，原判结果与国家政策和给予政策支持的讲话背道而驰。二、根据《民法典》第五百九十条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。1.根据《松滋市板凳桥通讯广场承包经营协议》第六条协议终止履行和解除条件：如发生下列情况之一，甲、乙如认为本协议应提前终止，应提前二十天书面通知对方，双方本着友好协商的态度，妥善处理善后事宜。其中“（1）如遇甲方进行政策性调整，该协议无法继续履行。”年初甲方对押金政策进行了大调整，让原本30000元/每月的佣金，直接下调到每月3000元左右，前台2人的工资也无法支付，直接让疫情中的营业厅雪上加霜，每月处于亏损状态，也限制了各项业务的发展，所以业绩未完成联通荆州市分公司也有很大责任。还有其中的“（2）因其他不可抗力因素，使本协议无法进行履行的。”受2020年疫情持续的影响，这是事实，按甲乙双方的约定和《民法典》第五百九十条条文解析，在本案合同第三条中只减少两个月的发展任务数是不合情理的，上诉人向被上诉人支付违约金违背双方合同的约定之意。2.合同履行的过程中，根据《民法典》第五百九十条“因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因为疫情的影响，松滋联通从5月份后每月都对通讯广场签有完成进度的通知，松滋联通明知继续经营会给通讯广场造成损失，2020年度每月都没有完成进度，也没有终止《松滋市板凳桥通讯广场承包经营协议》，致使本人12月份仍花费现金15万元建设联通考核的1000个BTO光纤端口，当本人收到1-9月发展考核通知书时已到了2020年12月23日。通讯广场被迫于2020年12月31日终止了协议，也让经营了20年的通讯广场店铺因为疫情亏损和联通的不当要求而关门。联通荆州市分公司要求本人向其支付违约金，虽5月份后有进度通知，但12月份前没有考核，这不合理合法。总之，原审法院仅凭被上诉人提供违约相关证据，机械认定通讯广场需向联通荆州市分公司支付违约金，违背双方合同的约定之意，也和《民法典》第五百九十条条文解析不相符。 联通荆州市分公司辩称：双方签订的经营承包协议对违约金条款有明确约定，且违约金并非是对上诉人的一个单方约定。在签订合同时，被上诉人作为甲方以租金减免的形式给予了上诉人装修补贴，所以违约金的形式是作为对价来约束上诉人的，要求其年底必须达到一定的业务量。在一审判决的本院认为中，已经考虑了2020年的疫情，对上诉人损失对应的违约金予以了核减，所以上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 联通荆州市分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付承包违约金80150元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月19日，原告联通荆州市分公司（甲方）与被告通讯广场（乙方）签订了一份《松滋市板凳桥通讯广场承包经营协议》，约定：甲方向乙方提供位于松滋市××镇××路××道××号两间门面，用于乙方经营甲方业务，同时乙方自行租赁该场地另两间门面经营甲方业务，要求该四间门店由乙方作为整体经营甲方业务，不可分割。经营期限为2020年1月1日至2020年12月31日。经营范围为乙方负责办理甲方规定的联通业务，终端销售，移动业务收费，各类号卡、充值卡销售，以及甲方授权乙方经营的其他联通业务。以乙方2019年全业务完成净出账收入408.58万元为基数（包含政企库“松滋城区营销中心李霞中小企业代理商”，渠道编码71ｂ18ｍ8），乙方承诺在本协议期内完成甲方下述合作经营指标，如未完成，乙方按下述标准向甲方缴纳违约金。合作经营指标：1.乙方协议期内全业务净出账收入同比增幅达到全市公众营服整体收入同比增幅；违约金考核标准：以2020年全市公众营服整体收入同比增幅ｘ为基准值，一、该渠道实际完成增幅ｙ≥ｘ，不考核；二、该渠道实际完成增幅0≤ｙ＜ｘ，违约金考核＝34万元×欠产率×2倍；三、该渠道实际完成增幅ｙ＜0，违约金考核＝34万元×欠产率×3倍。2.合作经营指标：乙方新建ＢＴＯ端口建设1000个；违约金考核标准：欠产考核50元／个。3.合作经营指标：乙方移网用户全年发展数达到1350户（其中中高端用户400户）；违约金考核标准：移网新发展欠产考核50元／户，其中中高端用户欠产考核100元／户（中高端用户定义：36元以上套餐用户）。4.合作经营指标：乙方重点业务发展数达到720户（新宽融合及金融分期）；违约金考核标准：欠产考核100元／户。5.合作经营指标：不得违反实名制；违约金考核标准：按市分相关文件执行考核。收入欠产率＝（1-该渠道2020年实际收入完成值）÷该渠道2019年收入值×（1＋全市公众营服2020年整体收入同比增幅）。本协议生效后，发展量考核按月统计、按季度结算；收入考核按年结算。鉴于今年疫情情况，第一季度有两个月未能正常营业（2020年1月25日至3月24日），发展任务数按一个月统计，前三个季度合并累计考核，第四季度单独结算。违约金要求乙方在收到当期清算结果后一个月内缴纳，逾期未缴纳的从乙方代理佣金或ＢＴＯ分成中进行抵扣。2020年前三季度，被告通讯广场完成移网用户830户，第四季度完成移网用户125户；前三季度完成重点业务发展（新宽融合及金融分期）户数154户，第四季度完成重点业务发展（新宽融合及金融分期）户数55户；全年完成新建ＢＴＯ端口建设1000个；通讯广场2020年全年收入395.69万元。全市公众营服整体收入同比增幅-1.36%。 一审法院认为：原告联通荆州市分公司与被告通讯广场签订的《松滋市板凳桥通讯广场承包经营协议》，系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人应依约履行合同义务。本案中，被告通讯广场未按双方协议约定完成全年的合作经营指标，故应按协议约定向原告缴纳违约金。对被告通讯广场应缴纳违约金的具体金额，一审认为协议约定鉴于今年疫情情况，第一季度有两个月未能正常营业（2020年1月25日至3月24日），发展任务数按一个月统计，前三个季度合并累计考核，第四季度单独结算，故计算违约金时应相对应扣减因疫情影响的两个月业绩指标，经核算应为54750元[前三季度：（720户÷12个月×7个月（扣减疫情两个月）-154户）×100元+第四季度：（1350户÷12个月×3个月-100户中高端用户-125户）×50元+（400户中高端用户÷12个月×3个月-24户）×100元+（720户÷12个月×3个月-31户）×100元]。因2020年受疫情影响两个月未能正常营业，故2019年基数也应扣减2个月计算2020年收入增幅比，按此计算2020年年收入增幅为3956900元÷（4085800元÷12个月×10个月）=1.16，大于全市公众营服整体收入同比增幅-1.36%，故对原告主张的此部分违约金20400元不予支持。对被告的抗辩理由，因其未提交证据予以佐证，一审不予采纳。本案原、被告订立的《松滋市板凳桥通讯广场承包经营协议》履行期间虽截止至2020年12月31日，但协议约定的违约金缴纳期限持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条的规定，判决：一、被告松滋市板凳桥通讯广场于本判决生效之日起十日内向原告中国联合网络通信有限公司荆州市分公司支付违约金54750元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司荆州市分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1803元，减半收取901.5元，由被告松滋市板凳桥通讯广场负担。 二审中，被上诉人联通荆州市分公司未提交新证据，上诉人通讯广场提交两组证据：证据一、通信工程施工合同书，拟证明需要联通公司对投入的项目有个说法。证据二、账户收款明细，拟证明联通将酬金下调，每月从50000左右下调到3000元左右，导致店铺经营不能正常经营，让疫情中的经营雪上加霜。 被上诉人联通荆州市分公司的质证意见：一、上诉人提交的证据不属于新证据的范围。二、对其所提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均有质疑。证据一不论其真实性如何，在双方的原经营协议第八条第一款中，对合同中止后双方的结算方式进行了约定。证据二不论真实性如何，我们认为转账从50000变3000于本案双方的争议和诉求没有直接的关联性。 综合双方举证质证意见，本院认证意见如下：证据一与本案待证事实缺乏关联，证据二缺乏可以相互进行对比的凭证，不能达到其证明目的，本院对证据一、二均不予采信。 通讯广场还提交了协查申请，该申请不符合《民事诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。 双方当事人对一审认定的事实没有异议，二审予以确认。 当事人二审争议的焦点是：通讯广场受疫情不可抗力的影响，其违约金是否依法依政策予以减免。 本院认为：通讯广场对经营指标与案涉违约金的计算并无异议，其不服一审判决而上诉主张的是2020年全年持续受疫情不可抗力影响，依法不向联通荆州市分公司支付违约金。本案中，一审对通讯广场在2020年1月25日至3月24日受疫情影响，在考核业绩指标与计算违约金时已予扣减，通讯广场主张免除其2020年的全部违约责任依据不足，本院不予支持。综上，通讯广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1168元，由上诉人松滋市板凳桥通讯广场负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月三十一日 法官助理*** 书记员***