山西华建建设工程有限责任公司与河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司、河南晋控天庆煤化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫08民终1848号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山西华建建设工程有限责任公司，住所地：山西省吕梁市离石区田家会街道沙会则村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京天用律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司，住所地：河南省沁阳市太行大道与团结路交叉口东南角。 责任人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南可嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南可嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南晋控天庆煤化工有限责任公司，住所地：河南省沁阳市沁北工业集聚区。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人山西华建建设工程有限责任公司（以下简称华建公司）因与被上诉人河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司（以下简称天庆置业公司）、被上诉人河南晋控天庆煤化工有限责任公司（以下简称天庆煤化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2023）豫0882民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人华建公司的委托诉讼代理人（诉讼当中有变更）***、***，被上诉人天庆置业公司和被上诉人天庆煤化公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华建公司上诉请求：一、改判天庆置业公司、天庆煤化公司支付工程款1,302,857.38元及利息；二、改判天庆置业公司、天庆煤化公司支付二次绿化损失227,097元及利息；三、撤销一审判决第四项，改判驳回天庆置业公司有关修复维修费用的所有反诉请求；四、改判本案鉴定费用由天庆置业公司、天庆煤化公司承担。五、改判全部诉讼费用由天庆置业公司、天庆煤化公司承担。事实和理由：一、鉴定机构金泰富工程管理有限公司出具的工程总造价2,296,436.04元计算错误，其中鉴定机构河南国智工程管理有限公司鉴定的绿化修复费用、补栽缺失植物修复费用共计183,345.84元不应扣除，案涉工程总造价应为2,479,781.88元，对方尚欠付1,302,857.38元。金泰工程管理有限公司做出的工程价款鉴定结论中需要修复及补栽缺失的植物工程量部分共计183,345.84元未计算在总价款中，但该部分华建公司已经实际完成绿化及植物种植，因对方违约支付工程款及自身管理不当造成绿化植被死亡，该183,345.84元应在工程造价中予以确认，华建公司实际完成的工程量对应的工程总价款共计2,479,781.88元，一审法院事实认定错误。二、一审法院对案件事实认定错误，法律适用错误，案涉工程已经于2022年5月8日实际投入使用，依据法律规定，实际投入使用后发包人以质量不合格为由主张权利的应不予支持，天庆置业公司有关质量问题相关的所有反诉请求均应驳回，且应自2022年5月7日起支付未付工程款的利息。（一）案涉工程为“天庆铂悦康宸景观示范区”，主要为服务于天庆铂悦康宸楼盘售楼中心的绿化景观建设，在售楼中心于2022年5月8日开业后，周围景观已经对客户开放，喷泉水池已经全部开始使用。故一审法院以“开业”不等于实际投入使用违背常理，与事实严重不符，该事实认定错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程质量管理条例》第五十八条规定“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的”结合上述法律规定及本案事实，华建公司完成案涉工程后，对方一直以各种理由拖延验收，故双方未签订书面验收文件。但2022年5月8日案涉工程确实已经实际投入使用，故对方再以质量不合格为由拒付工程款及要求华建公司承担质量维修责任的反诉请求应不予支持。其次，截至鉴定之日，案涉绿化景观工程已经实际投入使用10个月之久。因绿化的特殊性，不能排除人为损害及环境影响的因素，故案涉工程不符合质量鉴定条件，质量鉴定结论也缺乏及时性，不能作为裁判依据。一审法院支持对方的质量鉴定申请、判决华建公司承担修复费用均违法，应予以改判。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。2022年5月7日案涉工程已经交付给对方，故，华建公司主张工程款的利息应予以支持。三、因对方违约未按照合同约定支付进度款（山西浩泽坤房地产开发有限公司最后一笔代为支付工程进度款时间为2022年7月8日，按合同约定已严重违约），华建公司无法完成正常绿化维护，该二次绿化损失并非华建公司的正常合同义务，而是合同外义务，故对方要求完成的二次绿化修复应由对方承担，一审法院对该部分费用不予采纳明显不合理，严重损害了华建公司的合法权益。四、合同解除后，合同双方的权利义务终止，合同中有关华建公司的质保义务也同样终止，且一审法院已经判定华建公司承担后期养护费用50,254元，在一审法院判决双方解除合同后，仍扣除质保金为重复扣除，应予以改判，在工程总造价计算正确的基础上判决对方全额支付工程款。五、本案因对方拖延进行工程结算，拖延支付工程款，故华建公司以诉讼方式维护自身合法权益。工程造价鉴定结果显示对方确实欠付工程款，故工程造价鉴定的鉴定费用应由对方全额承担。同理，有关质量鉴定、修复费用鉴定费用也应由对方全额承担。综上，一审法院在事实认定及法律适用上存在严重错误，应予以改判。 天庆置业公司、天庆煤化公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。在一审当中天庆置业公司依法申请对工程量工程造价及维修成本进行鉴定，工程造价以及维修费用应按照鉴定结论为准。华建公司主张的工程款请求以及其上诉第一、二项请求没有任何法律依据。华建公司未按合同约定向天庆置业公司交付工程，已构成违约，其主张逾期利息的请求依法不应支持。 华建公司向一审法院起诉请求：1．判令天庆置业公司支付其一标段绿化项目工程欠款522,258.10元及逾期违约金（以522258.10元为基数，自2022年5月7日起至实际履行之日按日万分之一标准计算）。2．判令天庆置业公司支付其二标段景观项目工程欠款821,814.86元及逾期违约金（以821814.86元为基数，自2022年5月7日起至实际履行之日止按日万分之一标准）。3．判令天庆置业公司赔偿其因天庆置业公司违约造成的绿化整改损失227,097元。4．判令天庆煤化公司对上述欠款承担连带责任。5．本案诉讼费用、保全费用等由对方二公司承担。 天庆置业分公司向一审法院反诉请求：1．判令解除其与华建公司之间签订的天庆铂悦康宸项目景观示范区施工合同书。2．判令华建公司支付维修费及维修管理费、后期养护费等损失共计1,241,278.86元（包含鉴定费）。3．判令华建公司支付违约金1,100,000元。4．诉讼费、保全费、保全保险费由华建公司承担。 一审法院认定事实：天庆煤化公司成立于2010年6月8日，是从事化学原料和化学制品制造业为主的企业。2019年4月22日天庆煤化公司依法设立天庆置业公司，企业类型为有限责任公司分公司，经营范围为：房地产开发；土建安装工程维护等。2022年5月2日天庆置业公司作为发包人、甲方，华建公司作为承包人、乙方，双方签订天庆铂悦康宸项目景观示范区施工合同书，第一条工程概况约定：1．工程名称：天庆铂悦康宸项目景观示范区施工工程。2．工程地点：河南省焦作市沁阳市太行大道东永威转盘南。3．工程范围：（1）天庆铂悦康宸项目景观示范区工程施工图纸内的所有内容，包括但不限于所标示涵盖土建工程、绿化工程、安装工程、养护工程及质保期服务等以及施工过程中所产生垃圾的清运工程，详见投标文件《工程量清单》。（2）在施工过程中，甲方可根据建设工程的实际需要，对乙方承包范围内的工程进行变更或增减，乙方应予以配合并接受，其工程费用及工期按实际增减工程量作相应调整。第二条承包方式约定：包工包料、包质量、包安全、包工期、包税金、包管理、包规费、包利润。第三条合同工期约定：1．进场日期：根据工程的实际进度，甲方提前3天书面通知乙方进场。2．施工工期：（1）工期：40日历天。（2）施工的具体开工日期以发包人书面通知为准施工过程中若遇不可抗力导致的工期顺延以发包人书面签字确认为准……。合同第四条工程造价约定：1．本合同为固定综合单价合同。本合同含税暂定总价（开9％增值税专用发票）为人民币2,500,000元整。其中不含税金额为2,293,577.98元，税额206,422.02元……。2．综合单价为包干价（不再因为市场变动而进行价格调整），包含但不仅限于：材料费……缺陷责任期缺陷修复、各项管理工作及费用……。第五条计量与支付约定：1．计量要求：（1）结算价=固定单价×结算工程量变更价（设计变更、现场签证）一应扣其他费用。(2）……（3）施工竣工经甲方、乙方、监理等相关单位和部门共同验收合格后5日内，甲乙双方共同据实核算工程量。据实测量计量时，乙方须派技术人员参与验收。若乙方未派员参与验收，视同认可甲方验收结果，乙方不得有任何异议……。3．支付方式：（1）本合同付款全部采用银行转账付款。（2）付款方式如下：一标段绿化工程：本工程没有预付款，绿化工程完成后付至已完工程量的50％，工程全部完成，经甲方验收合格工程结算完毕后90天内，付至结算价款的70％，剩余30％为质保金，两年质保期。质保期满（成活期），工程若无质量问题及服务方面甲方满意，无息支付余款。如有问题甲方有权视情况扣减质保金。二标段景观工程：本工程没有预付款，硬质景观及铺装部分完成后付至已完工程量的70％，工程全部完成，经甲方验收合格工程结算完毕后90天内，付至结算价款的95％，剩余5％为质保金，两年质保期。质保期满，工程若无质量问题及服务方面甲方满意，无息支付余款。如有问题甲方有权视情况扣减质保金。4．乙方申请施工进度款时应开具符合发包人税务机关要求的正规等额的发票，否则甲方有权拒绝支付。付至结算价款的95％时，乙方需提供全额发票（含质保金）。5．每次付款时甲方直接扣除乙方现场发生的水电费用及其它应扣款项……。第八条质量保修约定：1．本工程质保期2年。本工程保修期自工程通过本合同约定的全部验收并取得工程竣工验收合格证之日起计。若单项工程国家规定质保期超过上述年限的项目按国家规定执行，保修期内乙方负责免费维修。2．乙方指定保修负责人姓名***……。5．乙方在上述期限内未派人维修的，甲方有权另行委托维修，产生的费用按实际发生的费用加收50％的管理费可直接从保修金中扣除，不足部分，有权向乙方追偿，同时乙方需承担因此给甲方造成的全部损失。如果质保金不足以支付该费用的，甲方有权从应支付乙方的其他款项中扣除或要求乙方另行支付……。第十一条工程验收中工程竣工验收约定：工程竣工验收：①工程具备验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定向甲方提交完整齐全的竣工资料（资料份数以规范为准）并承担资料编制的所有费用，并保证其正确性、有效性和完整性，办理完成工程竣工资料归档工作并接受甲方、监理单位的工序验收。②甲方收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后3天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。甲方逾期验收或在验收后不按约定时间出具验收意见的，则视为验收合格。③竣工日期应以竣工验收合格的时间为准……。④工程竣工后，由甲乙双方代表共同到现场进行验收，并填写验收单及善后事宜……。第十三条违约责任第2款约定：因乙方施工质量不合格或达不到验收标准，甲方有权要求乙方无条件返工，乙方应在接到甲方通知后无条件进行返工使之达到约定标准，由此产生的费用和损失全部由乙方承担，返工后应由甲方（乙方）进行复检。因返工造成工期延误的，还应按照本条第1款之约定承担相应的违约金。乙方拒绝返工或者复检仍不合格或者无法修复的，甲方有权解除本合同，不予退还履约保证金并不予支付尚未支付的合同款项，同时乙方应承担该合同总价20％的违约金并赔偿由此给甲方造成的损失。第10款约定：甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付工程款的万分之一向乙方支付违约金。合同对其他一些事项还进行了约定该合同附件工程质量及技术要求第（九）条质量保修要求约定：1．保修期：自本承包范围内工程最终整体竣工验收合格之日起计算2年。本工程保修期届满时发包方组织移交验收，移交验收不合格部分由承包方无偿返工至合格并再无偿养护半年。1）铺装、园区道路、栏杆：2年；……；（8）绿化：2年……。2．保修范围……。3．保修及日常养护要求：养护期内乙方负责绿地的日常种植养护、修剪、施肥、防病虫害、灌溉、覆土、树木扶架、间苗、补植、卫生保洁及各种设施的维护保修和更换，并接受甲方的日常监督。日常管理及养护包括但不限于以下内容：（1）经常性除草；（2）按园艺方法进行修剪、栽培；（3）需要时经常浇水；……；（15）养护期满办理正式移交手续。4．其他要求：（1）在施工及养护期间，绿化工作的管理与养护以及任何缺陷的修正与弥补，均是乙方的责任；……；（3）养护期内乙方应派专人负责日常管理和养护……。上述合同系补签合同，合同签订前的2022年3月份，华建公司即组织人员进场施工，2022年5月份大部分工程完工，监理单位及建设单位巡查发现多处质量问题，通知华建公司进行整改，华建公司对部分问题进行了整改。2022年9月23日华建公司申请竣工验收，天庆置业公司在监理单位中豫建设工程咨询有限公司天庆铂悦康宸项目监理部及施工单位华建公司的参与下，组织对景观示范区景观及绿化工程进行联合验收，验收中发现存在以下问题：1．北侧水系灯带及电缆局部脱落；2．北侧水系西南角溢水口石材不平无法形成水幕；3．北侧水系树坑内佛甲草枯黄将死且地形不平整；……。验收结论为：本次验收不合格，待以上问题整改完成回复后重新组织竣工验收。2022年9月25日华建公司进行整改回复，载明：我单位收到竣工验收问题后立即组织人员对以下问题进行了整改：1．北侧水系灯带及电缆脱落已重新安装固定；2．北侧……。13．现场绿化已死多棵苗木拔掉后未进行更换是由于项目完工甲方拖延付款，工人拿不到工资，致使六月份一个月绿化没有人养护，造成大树死亡。在甲方8月份付款之后应甲方要求把死树拔掉，近期天气气温太高无法种植，待气温降低之后质保期内重新种植。施工过程中，根据生效裁判文书认定，华建公司存在专业分包情况。华建公司现场使用水电费用3,024.5元，天庆置业公司已经支付华建公司工程款1,173,900元。2023年1月11日华建公司诉至法院并提出本案诉讼请求，天庆置业公司提起反诉。根据华建公司申请，法院于2023年1月12日作出（2023）豫0882民初186号民事裁定书，裁定：冻结天庆置业公司、天庆煤化公司名下银行账户存款共计2,745,069.96元，期限为一年。根据天庆置业公司申请，法院于2023年2月7日作出（2023）豫0882民初186号之一民事裁定书，裁定：冻结华建公司名下银行账户存款600,000元，期限为一年。诉讼中，天庆置业公司申请对案涉工程进行工程量、工程质量、维修费用及人工损失进行鉴定。法院委托中金泰富工程管理有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，2023年5月16日中金泰富工程管理有限公司出具司法鉴定结论报告，鉴定结论载明：该项目造价鉴定后金额为2,296,436.04元。共分为两个部分，合同内金额为2,257,075.71元（其中一标段绿化工程金额为487,419.18元，二标段铺装工程为1,468,056.14元，二标段安装工程为301,600.39元），合同外签证工程为39,360.33元。根据天庆置业公司的申请，法院委托河南国智工程管理有限公司对案涉工程已经施工部分的工程质量进行鉴定，2023年3月30日河南国智工程管理有限公司出具质量鉴定意见书，鉴定意见载明：经对天庆铂悦康宸项目景观示范区施工工程鉴定，共存在以下问题：1．绿化工程：共50棵植物规格不满足图纸设计要求，共7棵植物死亡，3棵植物种类与图纸不符，7块区域地被覆盖率不足。2．园林附属工程：（1）铺装工程：①部分园林土方高差不满足图纸设计要求。②园路交接处转角石……。①儿童乐园，南侧挡土墙饰面层开裂……。（2）理水工程：①雨水收集口两边间距不等……。③园区多处喷头未能出水，不满足图纸及《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82-2012）中相关规范要求。2023年5月10日河南国智工程管理有限公司出具补充鉴定意见书，补充鉴定意见书载明：经对天庆铂悦康宸项目景观示范区施工工程补充鉴定，共存在以下问题：1．绿化工程：现场苗木种类及数量与设计图纸存在差异。2．园建分项工程：（1）室外会客厅钢结构部分构件不符合图纸设计要求……。（8）售楼处北侧园路未铺设碎石垫层。不符合图纸设计要求。3．水电安装分项工程：（1）不锈钢特色雕塑处水泵未能正常运行……。（3）部分电线规格不符合图纸设计要求。2023年5月12日河南国智工程管理有限公司出具修复方案鉴定意见书，对案涉工程存在质量问题提出了修复方案。2023年5月15日河南国智工程管理有限公司出具修复费用工程造价鉴定意见书，鉴定分析第4项鉴定意见的分析说明载明：（1）已施工部分工程修复费用：结合修复方案分为绿化工程和园林附属工程两部分计算相关修复费用。（2）绿化工程：①现场苗木种类及数量与设计图纸存在差异，结合申请人所提异议，我机构计算不同规格苗木的差价列为方案一，按挖除与图纸不符的植物按照图纸重新种植要求列为方案二，分别计算相关费用并单列，具体由委托人根据相关法律法规及庭审质证情况判决。②关于缺失的植物，结合申请人所提异议，补栽缺失的植物，计算相关费用并单列，具体由委托人根据相关法律法规及庭审质证情况判决。3）园林附属工程：①室外会客厅钢结构部分构件不符合图纸设计要求，结合申请人所提异议，我机构按计算不满足图纸设计要求的梁柱部分的差价（冷轧方钢与热镀锌方钢的差价）相关费用列为方案一，按更换不满足图纸设计要求的梁柱计算相关费用列为方案二，两种方案分别计算相关费用并单列，具体由委托人根据相关法律法规及庭审质证情况判决。②售楼处北侧园路未铺设碎石垫层，不符合图纸设计要求，结合申请人所提异议，破除售楼处北侧园路地面至素土层顶面标高，按照图纸设计要求重新对素土层进行夯实、恢复碎石垫层，恢复碎石垫层以上路面，计算相关费用并单列，具体由委托人根据相关法律法规及庭审质证情况判决。③不锈钢特色雕塑处水泵未能正常运行，因现场无法确定具体原因，我机构按修复方案处理意见1计算列为方案一（更换水泵），按修复方案处理意见2计算列为方案二（线路断点修复），分别计算相关费用并单列，两种方案供委托人选择判断使用。鉴定意见载明：1．焦作市沁阳市天庆铂悦康宸项目景观示范区施工工程已施工部分工程修复费用为：247,034.61元，其中园建修复工程194,951.33元，绿化修复工程52,083.28元。2．绿化工程：（1）现场苗木种类及数量与设计图纸存在差异，方案一（不同规格苗木的差价）修复费用为：26,705.00元（详见附表2），方案二（挖除与图纸不符的植物按照图纸重新种植）修复费用为：124,481.05元，上述费用为单列费用，单列原因详见鉴定分析。（2）补栽缺失的植物修复费用为131,262.56元，此费用为单列费用，单列原因详见鉴定分析。3．绿化工程园林附属工程：（1）室外会客厅钢结构部分，方案一（冷轧方钢与热镀锌方钢的差价）修复费用为：4,984.84元，方案二（更换不满足图纸设计要求的梁柱）修复费用为：72,361.09元，上述费用为单列费用，单列原因详见鉴定分析。（2）售楼处北侧园路未铺设碎石垫层修复费用为52,329.88元，此费用为单列费用，单列原因详见鉴定分析。（3）不锈钢特色雕塑处水泵，方案一（更换水泵）修复费用为：7,114.72元，方案二（线路断点修复）修复费用为：763.00元，上述费用为单列费用，单列原因详见鉴定分析。为上述鉴定，天庆置业公司支出鉴定费88,387元。 一审法院认为，华建公司与天庆置业公司订立的天庆铂悦康宸项目景观示范区施工合同书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同，双方当事人均应恪守。第一，关于本诉请求：1．案涉工程的工程款认定问题。本案合同签订前，华建公司即组织人员进场施工，2022年9月23日进行联合验收，经验收存在质量问题，本次验收不合格，之后双方对工程价款、工程质量等发生争议引发本案诉讼，诉讼中，经法院委托鉴定机构鉴定，华建公司已经施工部分的工程价款为2,296,436.04元，因此天庆置业公司应按该数额及合同约定履行支付工程款义务。2．工程款如何支付问题。双方合同明确约定“绿化工程在验收合格工程结算完毕后90天内付至结算价款的70％，景观工程在验收合格工程结算完毕后90天内付至结算价款的95％”的付款条件，由于案涉工程在竣工验收过程中未通过验收，对于竣工验收过程中提出的质量问题，华建公司在仅隔一天后即予以整改回复，未进行实质整改并通过验收，且通过诉讼中的鉴定，也证明原告施工工程确实存在诸多质量问题，因此根据合同约定，天庆置业公司在华建公司起诉前可以行使继续支付工程款的抗辩。华建公司起诉后，通过鉴定，对华建公司已经施工的工程量作出了鉴定结论，且对于工程施工中存在的质量问题给出了修复方案并作出了修复费用鉴定，且天庆置业公司已经就相关损失提起反诉，因此，华建公司已经施工的工程价款，在扣除已付工程款、应负担的现场使用水电的费用及质保金后，天庆置业公司应予以支付。双方对不同标段约定预留5％和30％的质保金，部分约定比例过高，确定统一按5％的比例进行预留，并从修复费用鉴定报告出具之日起计算两年质保期，质保期届满后，扣除质保期内发生的合理维修费用后予以返还。经计算，被告天庆置业公司应支付原告华建公司的工程款为1,004,689.74元（已扣除已付工程款1,173,900元、水电费3,024.5元和质保金114,821.80元）。3．华建公司主张的利息问题。因华建公司已经施工部分存在质量问题，未通过竣工验收，非天庆置业公司违约未支付工程款，因此华建公司主张逾期付款利息不予支持。4．华建公司主张的绿化整改费用。华建公司主张的绿化整改费用是其履行绿化维护义务应支出费用，华建公司要求天庆置业公司承担没有依据，不予支持。5．天庆煤化公司责任问题。《中华人民共和国民法典》第七十四条规定:法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，天庆煤化公司设立天庆置业公司，该公司系其分公司，其对外所负债务，依据上述法律规定，天庆煤化公司应当承担补充给付责任。第二，关于反诉请求：1．合同解除问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，双方当事人均同意解除案涉工程的施工合同，予以准许。2．天庆置业公司主张的修复维修费。本案中，华建公司施工工程经鉴定存在质量问题，因此华建公司应予维修或支付维修费用。经鉴定机构鉴定，对不同情形的维修分别给出修复费用方案和修复费用数额，本着“安全可靠、满足使用要求、经济合理的原则”，结合鉴定机构的鉴定意见，确定修复维修费用为463,079.89元，对于该费用，华建公司应予支付。3．天庆置业公司主张的后期养护费。双方合同明确约定了绿化工程的养护期为二年，华建公司应派专人进行养护，结合本案客观实际，案涉绿化工程后续由天庆置业公司养护。根据养护工作的性质、季节等实际，确定华建公司应按一人每年六个月支付天庆置业公司养护费，养护费可参照2022年河南省居民服务业人均收入50,254元的标准计算，即应支付养护费50254元，天庆置业公司多主张部分不予支持。4．天庆置业公司主张的维修管理费、工程质量存在问题违约金。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方合同既约定了工程出现质量问题时需支付工程维修管理费和工程质量违约金，又约定了赔偿损失。华建公司因未能确保工程质量，所施工工程存在质量问题，前面已经论述华建公司赔偿修复维修费用，而违约金以实际损失为基础，天庆置业公司不能举证证明除维修费用之外还有其他损失，故对天庆置业公司的该两项主张，不予支持。5．天庆置业公司主张的华建公司出借资质违约金和工人信访违约金。根据生效裁判文书认定，华建公司不存在出借资质情况，天庆置业公司按合同约定主张华建公司支付出借资质违约金依据不足，不予支持。为维护自身权益向有关部门反映问题是工人正当权益，双方合同约定出现该情形需支付违约金不当，天庆置业公司据此要求华建公司支付违约金亦不当，不予支持。 一审法院判决：一、原告山西华建建设工程有限责任公司与被告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司之间签订的天庆铂悦康宸项目景观示范区施工合同书予以解除。二、被告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司应于判决生效之日起十日内支付原告山西华建建设工程有限责任公司工程款1,004,689.74元。三、被告河南晋控天庆煤化工有限责任公司对第二项承担补充责任。四、反诉被告山西华建建设工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付反诉原告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司修复维修费用463,079.89元。五、反诉被告山西华建建设工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付反诉原告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司后期养护费用50,254元。六、驳回原告山西华建建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司的其他反诉请求。案件受理费18,941元、保全费5,000元，共计23,941元，原告山西华建建设工程有限责任公司负担7,735元，被告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司负担16,206元；反诉费12,815元、保全费3,520元，共计16,335元，反诉原告河南晋控天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司负担12,754元，反诉被告山西华建建设工程有限责任公司负担3,581元；鉴定费88,387元，由反诉被告山西华建建设工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华建公司提交四组证据，分别为，证据一：项目微信公众号显示的开业文字、内容，以证明：1．案涉项目2022年5月7日交付，2022年5月8日实际投入使用，前院和后院全部喷泉系统已启用，全部效果对外展示；演艺人员在北景观区各个建筑进行表演，各个景观建筑、喷泉水系统都已经投入使用；山西华建施工的儿童游乐区塑胶地面也投入使用。2．案涉项目两年质保期应从2022年5月7日起算。3．依据建工司法解释（一）第二十七条规定，2022年5月7日建设工程已实际交付，华建公司有关工程款逾期付款利息及起算日的诉讼请求应予以支持。证据二：对中金泰富工程管理有限公司工程造价报告的意见。证明：中金泰富工程管理有限公司作出的工程造价鉴定报告结论与华建公司实际施工现场情况存在重大差异，应补充进行造价鉴定。证据三：华建公司工程项目经理***与对方项目部预算人员微信聊天记录截图、***与***微信聊天记录截图、《示范区进度款支付汇总表、扣减情况汇总表》。以证明：1.2022年7月，案涉工程实际投入使用后，对方才支付进度款，已经严重违约。2.2022年7月，对方出具的扣减情况汇总表中已经明确：序号3售楼处北侧园路未铺设碎石垫层为对方的设计优化项目，非华建公司未按图纸施工，河南国智工程管理有限公司出具的扣除52,329.88元应予以免除。3．根据对方7月份出具的进度款支付汇总表可以明确，双方已在7月份进行项目的核算，序号1、2、3、9、10已在造价报告中扣除，序号4、5都已维修完毕。因此扣除部分为序号6、8、11、12、13的项目，总计扣款金额为18.18万元，质量修复鉴定意见中多扣减部分不合理。证据四：《工程竣工验收备案表》、项目施工群微信记录截图、《竣工验收整改回复单》、河南国智工程管理有限公司修复方案鉴定意见书。结合证据四中2022年7月的进度核算及2022年9月23日的竣工验收情况证明，质量鉴定报告中多项内容在鉴定前并不存在质量问题，工程交付使用后存在人为毁损及绿化自然死亡情况，质量鉴定报告不能真实反映上诉人施工完成情况，不具有及时性，不能作为证据使用。综上，河南国智工程管理有限公司出具的工程质量鉴定报告和修复方案报告存在鉴定结论明显依据不足的情况，鉴定结果与事实严重不符，鉴定结论不能作为证据使用。天庆置业公司、天庆煤化公司质证称，对第一组证据真实性无异议，对证明指向有异议。1、2022年5月8日营销中心对外开放，相关活动仅是为了配合本次开放所作的宣传，并不能证明该方实际使用了案涉工程；2、双方最后一次验收的时间是2022年9月23日，验收结果为不合格，华建公司虽然在2022年9月25日进行了回复，但根本未对验收发现的问题进行整改，案涉项目并未达到交付条件，质保期应当按照一审法院认定的从修复费用鉴定报告出具之日起计算；3、因华建公司施工存在质量问题，并未通过竣工验收，剩余工程款并不具备支付条件，该方不存在违约行为，华建公司主张违约金的诉求不应支持。对第二组证据的证据三性均有异议。该意见系上诉人单方制作，不予认可。鉴定机构是在诉讼过程中依法依据法院委托，现场勘验笔录经过了双方签字确认，鉴定报告能够真实反映案涉施工现场实际情况，应当予以认定。对第三组证据真实性无异议，对方2022年6月份还在申报工程，证据足以证明案涉工作在2022年5月7日前并未完工，也并未按照约定交付给使用。对第四组证据中的《工程竣工验收备案表》真实性无异议，证明2022年9月23日双方组织对案涉工程进行验收，验收结果为不合格，并要求上诉人对相应问题进行整改。对《竣工验收整改回复单》、项目施工群微信记录截图内容真实性不予认可，华建公司虽然回复已经修复，但是从9月23日验收并要求整改至9约5日上诉人回复期间，其并未安排人员进行维修，问题依然存在，案涉工程达不到交付条件。对修复方案鉴定意见书不予认可，系对方单方制作，修复方案应当按照鉴定结果进行修复。对上述证据本院认证如下：证据一的真实性予以认定，能够证明案涉楼盘开业，但案涉工程系售楼部景观工程项目，售楼部开业之事实能否据以认定本案景观工程已经全部投入使用以及所涉质保期及应付款时间如何确定需要综合全案予以认定。证据二系华建公司对造价鉴定的意见，系其质证意见，可作为认定事实和法律分析的当事人一方意见，不能直接采信、认证。证据三的真实性予以认定，反映了双方施工当中往来沟通的事实，华建公司据以主张对方违约、工程价款扣减不合理的意见系对案件事实的法律分析，不是证据所直接证明的事实本身，对此需要综合相关事实和法律予以认定。证据四的证据的真实性可以认定，能够证明工程经过竣工验收备案，以及双方就质量问题交涉的事实，华建公司意在主张质量鉴定结论不应采信，亦属于对事实的法律分析意见，不予直接采信、认定。 本院认为，一、关于工程价款数额。华建公司上诉主张的绿化修复费用52,083.28元、补栽缺失植物修复费用131,262.56元系鉴定机构对于工程质量整改所需费用金额的鉴定，属于质量责任、维修费用而非施工费用，华建公司关于上述费用应当计入工程价款数额、由天庆置业公司向其支付的意见不能成立。二、关于工程质量责任。在天庆置业公司组织的验收当中，双方共同确认工程存在质量问题，验收未予通过，华建公司此后还对存在的质量问题进行了一部分整改，因此，华建公司关于工程已经被天庆置业公司擅自投入使用、天庆置业公司不能再提出质量抗辩、华建公司有权不再承担质量责任的上诉意见不能成立。鉴定意见是由当事人依法申请、鉴定机构根据相关程序作出的，应予采信。华建公司承担有质量保障和完工后维护义务，其认为质量问题存在着人为损害和环境影响，但未对该主张提供相应的证据。三、关于工程款利息。双方约定验收合格以后进行工程量核算和结算，而华建公司的施工因存在质量问题而未能通过验收，此后也未进行全部整改、未完成最终的验收。在此情况下，天庆置业公司不可能同意或者实际接收工程，华建公司也没有对方同意、认可已经接收工程的相关证据，因此，天庆置业公司有权拒绝向华建公司支付全部工程款，华建公司关于工程交付时间为2022年5月7日、应当从此时起计付工程款利息的主张不能成立。另外，根据法律规定，本案已经判决天庆置业公司限期支付工程款，如果天庆置业公司不履行生效判决义务，则要承担逾期支付的责任，足以保障华建公司的权利。四、关于修复、绿化责任及费用。建设工程是发包人支付工程款、承包人交付合格工程的双务合同。工程未经质量验收合格，根据合同约定和法律规定，华建公司负有返工、维修义务，另外双方合同明确约定施工完成以后华建公司还要承担绿化维护的合同义务。由于工程质量不合格、华建公司未履行绿化维护义务，因此对于天庆置业公司要求华建公司承担修复维修费用和后期绿化费用的反诉请求应予支持，一审判决并无错误。五、关于质保金扣留。双方关于质量保证金的约定内容属于工程价款支付性质的结算条款内容，依法并不因合同解除而归于无效。华建公司以合同已经解除为理由认为质量保证金不应再予扣减不能成立。六、关于鉴定等费用的负担。经鉴定，华建公司完成的施工存在质量问题，天庆置业公司关于工程存在质量问题的主张被一审法院采信、支持，天庆置业公司主张的质量修复费用反诉请求被一审法院支持，从而，一审法院判决质量、质量修复鉴定费用由华建公司承担，并无不当。 综上所述，山西华建建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,176元，由山西华建建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十二日 法官助理*** 书记员*** 1