沁阳市忆江南房地产开发有限公司、河南晋煤天庆煤化工有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民终1026号

上诉人（原审原告）：沁阳市忆江南房地产开发有限公司，住所地：河南省沁阳市文化路27号。

法定代表人：袁建庭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋廷辉，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周翔，河南太华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南晋煤天庆煤化工有限责任公司，住所地：河南省沁阳市沁北工业集聚区。

法定代表人：张卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王利军。

委托诉讼代理人：丁云霄，河南达成律师事务所律师。

上诉人沁阳市忆江南房地产开发有限公司（以下简称忆江南公司）与河南晋煤天庆煤化工有限责任公司（以下简称晋煤天庆公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人忆江南公司委托诉讼代理人宋廷辉、周翔，上诉人晋煤天庆公司委托诉讼代理人王利军、丁云霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

忆江南公司上诉请求：（一）请求依法将河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决第二项改判为晋煤天庆公司在本判决生效后十日内返还忆江南公司保证金31000000元及利息（利息以本金21000000元为基数，按月利率0.5%计算，从2017年7月28日起计算至本息全部清偿之日止；以本金10000000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率从2017年7月28日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至本息全部清偿之日止）；（二）请求依法将河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决第三项改判为晋煤天庆公司在本判决生效后十日内赔偿忆江南公司直接损失25312368元；（三）请求依法将河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决第四项改判为晋煤天庆公司在本判决生效后十日内赔偿忆江南公司预期利益损失71375520元；（四）一、二审的诉讼费用全部由晋煤天庆公司承担。事实与理由：（一）一审法院判决晋煤天庆公司从2019年7月4日起向忆江南公司支付10000000元保证金的利息损失是错误的，应当从晋煤天庆公司实际收取忆江南公司10000000元保证金即2017年7月28日起计算该部分保证金的利息损失。1.根据双方签订的《天庆水岸项目合作协议》约定，晋煤天庆公司仅以土地使用权出资，且协议第十一条约定晋煤天庆公司须保证土地不存在抵押、查封等权利瑕疵，也不会因行政违法而遭受行政处罚，否则晋煤天庆公司须承担因此产生的一切后果及给忆江南公司造成的损失。本案中，土地闲置并非忆江南公司的行为造成，土地闲置费依照合同约定应当由晋煤天庆公司缴纳。根据一审判决认定的事实可知，晋煤天庆公司未能按照《天庆水岸项目合作协议》的约定履行合同义务，包括取得开发资质及妥善处理土地遭受行政处罚等问题，造成案涉项目无法办理相关许可证也无法继续施工。所以晋煤天庆公司构成根本违约，导致合同目的无法实现。而且晋煤天庆公司作为违约方，单方向忆江南公司下发解除合同通知函，进一步明确表示不会继续履行合同。忆江南公司作为守约方，在合同丧失履行可能性的情况下，为了防止损失进一步扩大，无奈之下只能在一审中诉请要求解除合同。2.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，本案《天庆水岸项目合作协议》解除后，忆江南公司有权要求晋煤天庆公司返还保证金并赔偿保证金占用期间的利息损失。故10000000元保证金占用期间的利息损失应自晋煤天庆公司受领该10000000元保证金之日即2017年7月28日起开始计算。一审判决从合同解除之日即2019年7月4日起计算，不仅使守约方忆江南公司的利益未能得到全部保障，还会使违约方晋煤天庆公司因其违约行为受有不当利益，违反了合同法的基本原则，明显是错误的。3.关于合同因一方当事人根本违约而解除，最高人民法院的观点也是违约方赔偿守约方资金占用期间的利息损失应当从违约方实际受领守约方资金之日起计算。（二）忆江南公司已提供充足证据证明直接损失为25312368元，一审判决仅支持3353115.43元，未依法采信忆江南公司的有效证据，裁判理由错误，无法弥补晋煤天庆公司给忆江南公司造成的直接损失。1.一审中，忆江南公司已经提供了充足的证据证明因晋煤天庆公司违约造成的直接损失，包括前期投入费用、开发投入费用、财务成本支出、管理费用支出以及项目人员工资等共计25312368元。由一审查明的事实可知，王方平和忆江南公司从2014年起即开始为案涉项目进行运作，投入大量人力、财力、物力，晋煤天庆公司从始至终未投入一分一文，全部费用均由忆江南公司支付，项目运作所需人员均是忆江南公司招聘。对此，晋煤天庆公司也予以认可。另外，从2014年项目运作起至2019年项目合作终止，时间跨度达五年多之久，而且房地产项目的特性决定了前期投入成本较大。因此，忆江南公司主张的直接损失不仅有充足的证据支撑，而且合情合理，理应得到支持。2.忆江南公司主张的管理费用、财务费用是运作案涉项目支出的费用，而员工工资均是向案涉项目配置的工作人员支付的费用。这些费用均是案涉项目单独支出的费用，而非是忆江南公司的内部运营产生的费用。根据合作协议约定，晋煤天庆公司仅提供土地，后期项目开发、运营的一切费用均由忆江南公司承担。且一审判决也已经认定在2014年至2019年期间由忆江南公司运作案涉项目，而项目的运作肯定需要大量人员投入、管理成本和财务支出。但一审判决未支持忆江南公司因涉案项目投入的员工工资、管理费用及财务费用，明显与其作出的事实认定相矛盾，裁判理由错误，应予纠正。3.忆江南公司主张的管理费用、财务费用及员工工资等损失是客观存在的，而且忆江南公司已经提供充足的证据予以证实。假使一审法院认为该部分损失的证据仍不够充分，为保障损失金额的准确性及合理性，完全可以通过管理成本鉴定的方式来认定。但一审判决对该部分损失全部未予支持明显是错误的，对忆江南公司也是不公平的。（三）在双方当事人对预期利润已经有明确约定的情况下，一审判决按照忆江南公司实际投入的比例认定预期利益损失，明显缺乏事实和法律依据。1.预期利益就是指假定不存在违约行为的情况下，双方均按照合同约定履行完毕后，守约方可以获得的利益。就本案而言，忆江南公司的预期利益实际上就是指项目建成后以项目总体销售额扣除项目投入成本后，可以获得的利润。一审判决按照忆江南公司实际投入占其应投资总额的比例来认定预期利益，按此方法认定的并非是法定的预期利益，而是忆江南公司实际已投入资金所对应的可得利益，这明显属于对预期利益的误解，不符合预期利益的法律内涵。而且在违约损害赔偿方面，合同法确立的是完全赔偿原则。但一审判决认定的预期利益损失金额，根本无法使忆江南公司的损失得到完全赔偿，不仅对守约方不公平，而且也变相纵容了违约方，严重违背了合同法的立法原则和目的。2.根据一审判决认定的事实可知，案涉项目是因晋煤天庆公司根本违约导致土地无法继续开发，并非是因为忆江南公司没有投资能力而无法继续开发，忆江南公司不存在任何违约行为。之所以忆江南公司未能完成全部出资，责任在晋煤天庆公司一方，忆江南公司并不存在任何过错。若不是晋煤天庆公司根本违约，忆江南公司完全有能力按照合作协议约定完成全部出资，所以，由此产生的法律后果应由晋煤天庆公司承担而不是忆江南公司承担。因此，一审判决按照忆江南公司已实际投入资金占拟投入总资金的比例计算忆江南公司的预期利益损失，明显属于将未完成全部出资的责任归咎于忆江南公司，这对忆江南公司是不公平的，也与一审判决对双方责任认定自相矛盾。3.当事人可以事先在合同中约定损失计算方法，而法院或仲裁机构应当根据当事人所约定的计算方法对可得利益损失赔偿额进行确定。约定法是当事人之间事先对可得利益赔偿额计算进行约定，为可得利益损失赔偿额的确定提供便利，同时也是当事人意思自治的体现。本案一审时，双方均提交了投标文件作为己方证据，投标书中第四项双方利润分配的比例及方式载明，案涉项目总销售额1075641000元，总投入970677000元，利润为104964000元。这说明双方对案涉项目利润是有明确约定且予以认可。另外，根据《天庆水岸项目合作协议》第八条第一款约定，忆江南公司取得整个项目利润的68%，晋煤天庆公司取得整个项目利润的32%。这说明忆江南公司和晋煤天庆公司对预期可得利润的分配也存在明确约定。4.根据最高人民法院审判业务意见，可得利益赔偿的损失计算公式基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。本案中，首先，忆江南公司的可得利益损失总额为104964000元×68%=71375520元，且该金额为扣除全部成本后的净利润。其次，在投标文件及合作协议中，双方对预期利润均有明确表述，因此对于忆江南公司主张的预期利益，晋煤天庆公司是明知的且是完全能预见到的。再者，扩大的损失。按照诚实信用原则的要求，守约方不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。本案中，忆江南公司不仅能按照协议履行合同义务，在晋煤天庆公司存在违约行为时，忆江南公司也一直在积极采取措施督促晋煤天庆公司继续履行合同。而且合作协议完全是因为晋煤天庆公司单方原因造成无法履行，因此对造成的损失忆江南公司是无法采取措施予以避免的。最后，忆江南公司为案涉项目投入了巨额资金，因晋煤天庆公司违约，给忆江南公司造成巨大的直接损失和可得利益损失，忆江南公司根本不存在因晋煤天庆公司的违约而获利的情形。因此，根据上述意见，忆江南公司最终的可得利益损失为71375520元。

晋煤天庆公司辩称，（一）忆江南公司的上诉请求主要围绕保证金的利息损失、合同解除前提下的直接损失计算方式和范围、预期利益的依据和计算方式等展开。晋煤天庆公司认为，以上上诉请求及理由全部不能成立，原因是以上请求及理由成立的基本前提是双方所签订的《天庆水岸项目合作协议》合法有效。而晋煤天庆公司主张的是本案所涉及的《天庆水岸项目合作协议》无效。合同无效的前提下，上述上诉请求和理由均没有法律依据，应予驳回。无效的理由详见晋煤天庆公司的上诉状。2017年6月，晋煤天庆公司通过新华招标有限公司对天庆水岸房地产项目发布第二次招标公告，公告第二章第一条第九项第1.3条款对于招标人资格作出明确规定，即：投标人须在五年内有同类及以上房地产开发的业绩。忆江南公司在2017年7月1日投标并提供投标文件，其投标文件《投标函部分》第五项“投标申请人声明”第一条保证“投标的一切材料都是真实的”。2019年9月24日和2019年9月26日，沁阳市自然资源和规划局、沁阳市住房和城乡建设局分别出具证明，证实忆江南公司投标文件《投标函部分》第七项“资格审查材料”中近五年的业绩证明全部系伪造。忆江南公司伪造公文印章，伪造变造7个主体的公章。以上事实为本案无争议的事实，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，忆江南公司通过伪造投标资料骗取中标并签订《天庆水岸项目合作协议》均属于无效行为，《天庆水岸项目合作协议》属于无效合同。（二）一审认定合同有效是属于典型的有法不依，任意解释法律的行为。合同无效是法定的，是绝对无效的法律状态，不能因任何理由动摇该状态。（三）即便按照合同有效来看合同的解除，导致合同目的无法实现的根本原因也是忆江南公司根本不具备履行合同的能力。2019年5月25日、2019年6月14日，晋煤天庆公司连续发函给忆江南公司，要求其将项目启动资金存入指定账户并尽快动工，忆江南公司书面保证按期提供启动资金，可是迟迟拖延无力支付，期间该公司的实际控制人因债务缠身被法院强制执行，根本没有资金和能力履行本案合同义务。所以，即便探究合同有效前提下的违约责任，也是由于忆江南公司无履行合同的能力，导致合同目的无法实现的。忆江南公司根本违约的依据在《天庆水岸项目合作协议》的第5.1条款、5.2条款和5.5条款，事实清楚，依据明确。晋煤天庆公司不存在违约的可能和必要，因为根据《天庆水岸项目合作协议》第二条之约定，晋煤天庆公司除提供项目用地外，无其他合同义务，忆江南公司负责出资、开发手续办理、承建等。因此，即便假定合同有效，违约方也应是忆江南公司，所以其上诉请求无论是否合理，都无权要求晋煤天庆公司承担。

晋煤天庆公司上诉请求：（一）撤销河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决；（二）改判驳回忆江南公司的诉讼请求；（三）本案一、二审诉讼费用由忆江南公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定案涉项目不属于必须招标的工程建设项目，此认定严重错误。案涉项目依法必须进行招标方可进行。1.《中华人民共和国招标投标法》第三条第二项规定，全部或者部分使用国有资金投资的工程建设项目必须进行招标。晋煤天庆公司作为国有独资企业，案涉项目待开发的国有土地使用权系晋煤天庆公司通过招拍挂方式取得，属于国有资产。以国有资金投资的工程建设项目，必须进行招标。2.《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定，公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招投标。本案案涉项目包括了商品住宅、幼儿园和体育场。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第五项的规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，而幼儿园和体育馆当然也属于此类项目。因此，案涉工程项目依法必须进行招标。3.原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第七条规定，项目总投资额在3000万元人民币以上的建设项目必须进行招标。本案案涉工程项目的总投资预估额为9.7亿元，很显然属于必须招标的工程项目。4.退一步讲，无论案涉工程项目是否为必须招标的项目，晋煤天庆公司都有权选择招投标的方式，忆江南公司既然接受招标公告的条件并自愿投标，就应当依法遵守《中华人民共和国招标投标法》及相关法规的规定。所以，一审法院认为本案不属于招标项目属于有法不依。一审法院切割案涉合同的整个成立过程，只承认合同存在，忽视合同是基于招投标程序，审查合同效力不适用《中华人民共和国招标投标法》及相关法规完全没有逻辑性。（二）《天庆水岸项目合作协议》系忆江南公司通过欺诈手段骗取的中标资格，不仅损害了国家利益和社会公共利益，而且涉嫌违法犯罪。1.《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以其他方式弄虚作假，骗取中标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定，投标人提供虚假的财务状况或者业绩属于以“其他方式弄虚作假”的行为。2.在案涉项目的招标公告第五条中规定了投标人需要提交的材料包括投标人近五年内同类及以上规模房地产开发项目业绩证明资料，忆江南公司投标时上述材料沁阳市自然资源和规划局、沁阳市住房和城乡建设局，确定属于伪造的材料，并涉嫌伪造多个国家机关和事业单位的公文印章。在这种情况下，一审法院依然认为合同是有效的并判决预期利润损失，此种裁判的法治导向是鼓励违法行为、保护非法利益，显然损害了司法公正。（三）一审判决基于晋煤天庆公司与忆江南公司属同一行政区域，且已就合作开发事宜达成一致意见并进行了前期基础性建设工作等理由认定晋煤天庆公司对有关业绩证明的虚假应该是明知的，该认定完全不尊重事实，属于主观臆断，没有任何依据。案涉项目的招投标工作由新华招标有限公司进行代理，晋煤天庆公司并没有审查相关投标材料真实性的法定义务，晋煤天庆公司对中标无效这一法律后果的发生没有过错，忆江南公司应当承担提供虚假业绩证明材料的法律后果。因此，一审判决基于间接事实，通过主观推断认定晋煤天庆公司明知忆江南公司提供虚假证明材料这一情况，属于事实认定不清。（四）有关忆江南公司的预期利润损失，一审法院的认定及判决同样缺乏事实和法律依据。对于忆江南公司是否享有预期利润损失的问题，应当在合同有效的基础上进行主张。合同自始无效，既不存在合同的预期违约，也不存在合同的预期损失。（五）一审认定晋煤天庆公司与忆江南公司在前期虽未签订书面协议，已就合作开发达成一致意见并进行了前期基础性建设工作。该认定并非事实。真实情况是，在本次招标前，就本项目有过第一次招标，中标单位是长垣县富美房地产开发有限公司，但在合同签订时双方产生争议，该公司放弃中标资格，才进行的本案二次招标活动。忆江南公司在投标前未做过基础性建设工作，晋煤天庆公司也不知道该公司这一主体的存在，前期的基础性工作中晋煤天庆公司和案外人王方平有过接触，当时王方平称其所在公司为“沁阳宏宇房地产公司”。因此，晋煤天庆公司在前期根本没有与忆江南公司有过合作，更不可能达成一致意见。（六）合同无效，应返还原物孳息。一审法院判令返还保证金时按照贷款利率计算孳息，明显缺乏依据。以贷款市场利率为准返还保证金及其利息是忆江南公司以解除合同为前提提出的诉讼请求，而忆江南公司通过欺诈的方式与晋煤天庆公司签订的合同是无效的，故晋煤天庆公司应当返还的是保证金的本金及其孳息，而保证金的孳息应以银行同期的存款利率进行计算。（七）忆江南公司伪造国家机关公文印章，并使用伪造的公文印章达到了非法目的，已涉嫌犯罪。一审没有依据《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，将该犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关查处，恳请二审予以纠正。

忆江南公司辩称，（一）一审法院认定当事人双方签订的《天庆水岸项目合作协议》合法有效，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。1.本案中晋煤天庆公司招标的事项是选择开发房地产项目的合作对象，而非是为了进行房地产开发或是工程建设。在《中华人民共和国招投标法》及其他相关法律法规中，并没有国有企业或国有独资企业选择房地产开发项目的合作对象必须经过招投标的强制性规定。因此，关于选择房地产开发合作对象并非必须招标的事项，当然也不影响案涉合同的效力。（1）本案中，忆江南公司具备房地产开发经营资质，且案涉土地系晋煤天庆公司通过出让方式取得的国有土地使用权。因此，案涉合同作为合作开发房地产合同，不存在法定的无效情形，应属合法有效。（2）根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定以及《中华人民共和招标投标法实施条例》第二条规定可知，涉及国有资金必须招投标的项目指的是如勘察、设计、施工、监理等建设工程项目。而且根据《中华人民共和国招标投标法》以及国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等法律法规的规定，并没有规定国有企业或有独资企业选择开发房地产项目的合作对象时，必须进行招投标。本案中晋煤天庆公司可以自主选择合作伙伴进行房地产开发，并非必须公开招标。因此，晋煤天庆公司的上诉理由明显是混淆概念，属于对法律条文的误解和随意套用。并且其引用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》早已失效。该主张明显不能成立。2.根据一审中忆江南公司提供的证据材料以及一审法院查明的事实可知，在晋煤天庆公司招标前，其与忆江南公司已经达成进行合作开发房地产的合意，忆江南公司也为此投入了大量人力、财力、物力。这足以说明进行招标也仅是形式而已，双方早已达成合作意向。而且对于忆江南公司的业绩情况，晋煤天庆公司也是明知的。晋煤天庆公司在诉讼中又以其不知情为由，指责忆江南公司提供虚假资料，明显违背诚实信用原则。（1）根据忆江南公司在一审中提供的证据材料足以证明，从2014年起即早在晋煤天庆公司进行招标前，忆江南公司已经为案涉项目的开发做了大量基础性工作。包括但不限于对案涉土地上的附着物和坟茔进行搬迁安置、支付文物勘探费、文物发掘费、拆迁补偿费、地质勘探费、工程设计费以及项目部办公室的装修等。为此，忆江南公司投入了大量的时间和金钱成本。这也证实在进行招标前，晋煤天庆公司就已经确定与忆江南公司进行合作开发房地产项目。（2）关于招标事项，晋煤天庆公司向忆江南公司表示仅是走走形式。投标资料也是晋煤天庆公司的工作人员辅助整理的，也就是说资料的真假晋煤天庆公司是明知的也是默许的。而且如同一审法院认定的事实，晋煤天庆公司对忆江南公司的实际业绩情况也是明知的。诉讼中，晋煤天庆公司又以忆江南投标资料作假为由，主张合同无效的理由不能成立。（二）案涉合同合法有效，因晋煤天庆公司根本违约导致合同无法继续展行而解除。忆江南公司作为守约方有权要求晋煤天庆公司退还保证金及利息并赔偿损失。1.晋煤天庆公司收取忆江南公司31000000元保证金，合同解除后应当退还给忆江南公司。同时应当支付资金占用期间的利息。2.根据案涉合同约定可知，晋煤天庆公司仅提供土地，开发所需的一切费用均由忆江南公司承担。事实上，从2014年开始直至案涉合同解除时，忆江南公司为项目开发做了大量前期工作，投入了巨额资金。合同解除后，忆江南公司有权要求晋煤天庆公司进行赔偿。3.因晋煤天庆公司恶意违约导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，忆江南公司有权要求其赔偿合同正常履行后的可得利益损失。（三）案涉合同项下的土地价值已经大幅上涨，且晋煤天庆公司已经重新对外寻找新的合作对象，其能获得的利润肯定比案涉合同中约定的更多。因此，晋煤天庆公司作为违约方违反诚信原则，恶意撕毁合约，以损害他人利益而给自身带来巨额利润。

忆江南公司向一审法院起诉请求：(一）请求依法确认忆江南公司与晋煤天庆公司于2017年8月10日签订的《天庆水岸项目合作协议》，名为项目合作协议实为土地使用权转让协议，并合法有效。（二）请求依法确认晋煤天庆公司2019年7月3日的解除合同通知无效；（三）请求晋煤天庆公司依法返还忆江南公司保证金31000000元及利息（利息以本金21000000元为基数，按月息0.5%计算，从2017年7月28日起至付清之日止，以本金10000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年7月28日起至付清之日止）；（四）请求晋煤天庆公司依法赔偿忆江南公司实际损失25312368元；（五）请求晋煤天庆公司赔偿忆江南公司预期利益损失72250000元（后变更为71375520元）。（六）本案诉讼费、保全费、保全费由晋煤天庆公司承担。在诉讼中，又增加一项诉讼请求，要求依法解除忆江南公司与晋煤天庆公司之间的土地使用权转让合同。

一审法院认定事实：2014年6月12日起，晋煤天庆公司为开发建设生活区项目，委托工作人员王方平与忆江南公司协调晋煤天庆公司职工生活区项目总体规划设计条件相关事宜。2017年7月1日，忆江南公司提供的河南晋煤天庆煤化工有限责任公司天庆水岸项目合作房地产开发公司招标文件中，忆江南公司提供的忆江南小区一期、二期工程竣工验收备案资料系虚假资料，在沁阳市不存在忆江南小区一期、二期、三期等工程。2017年8月10日，忆江南公司中标晋煤天庆公司的生活区建设项目后，忆江南公司与晋煤天庆公司签订了《天庆水岸项目合作协议》，该协议约定：第一条、项目概况1.甲（晋煤天庆公司）乙（忆江南公司）双方合作开发的项目位于沁阳市××道××路××路××团结路南侧，项目名称为“天庆水岸”，占地面积199.91亩，共由三宗地组成，其中1-（4）-11-1号宗地占地面积为65.76亩（43841.7平方米），土地用途为：体育用地、居住用地；1-（4）-11-2号宗地占地面积为65.34亩（43566.3平方米），土地用途为商业用地、居住用地；1-（4）-11-2号宗地占地面积为68.81亩（45873.4平方米），土地用途为居住用地。……。第二条、合作模式甲方提供项目土地，在经营范围内增加“房地产开发”项目，本项目开发建设的主体是甲方，甲方对本项目开发全过程进行协助和监督。乙方负责出资、手续办理、承建、销售、产权办理及物业管理等工作对本项目进行开发建设期间所发生的一切经济和法律责任均由乙方承担。第三条、合作原则：1.甲方仅投入土地使用权，不再为此项目再提供任何融资和担保，乙方负责建设资金的投入、本项目涉及的所有招标、现场施工组织和管理、项目营销和后续物业管理，甲方予以协助和监管。2.本项目的立项、报建等凡涉及应当向相关政府主管部门进行的所有报批，以及对外招投标、签订合同等事宜均以甲方的名义进行。具体工作由乙方负责实施，甲方予以协助和监督。……。4.合作规则及公章和财务管理制度。甲方组建项目部，甲乙双方协商制定议事规则。公章、财务章、业务章使用特别约定：项目公章、财务章、业务章由项目部负责管理。财务管理特别约定：项目各项支出均由乙方负责，甲方监督，但项目单笔支出金额在人民币30万以上，需经甲乙双方共同决定。第四条：拟投资概算本项目整体开发拟投资总额为970677000元，包括：1.土地使用权出让金125285700元；2.住宅成本：3428元／㎡；3.临街商铺成本3428元／㎡，4.幼儿园成本：1865元／㎡。以上拟投资概算总费用不包含体育场、体育馆及酒店的建设费用。体育场、体育馆总投资控制在34000000元以内，酒店的建设成本为2450元／㎡。第五条乙方拟出资额和比例乙方拟出资总额为300000000元，出资比例及计划如下：1.合同签订后一个月内，计划投入资金30000000元；2.一期出正负零地面，计划投入资金20000000元；……。第八条合作项目利润的分配1.合作双方按照约定的比例分配项目利润，甲方和乙方约定的利润分配比例为32：68，及甲方取得整个项目利润的32%，乙方取得整儿项目利润的68%。2.在整个项目开发建设完成（包括19.6亩商业用地），清算结束后再进行利润分配，但乙方的项目投资可在清算前提前收回，具体方案按双方约定执行。第九条特别约定：1.乙方以自己名义签订的，服务于本项目的合同，须报项目部备案，合同约定的债权债务及相关法律责任由乙方负责。2.配套幼儿园及物业用房建设费用均计入项目开发成本，产权归甲方所有，体育场、体育馆由乙方出资建设，从甲方分配利润中列支，不足部分由乙方承担。4.西南角19.6亩的商业酒店及配套项目由乙方出资建设，乙方享有15年经营权，产权归甲方所有。如有其它方案，由双方另行商定。5.物业管理：业主入住后，乙方可长期管理，直至小区业主委员会另有选择为止。6.履约保证金利息：乙方向甲方交纳3100万元履约保证金，其中2100万元甲方同意按照0.5%／月向乙方计算利息，从甲方收到履约保证金之日算起，至本项目一期工程取得施工许可证之日止，该利息由甲方负担。第十条甲方土地使用权出让金的收回。1.为了保证国有资产的保值增值，乙方同意本项目居住用地（145.31亩）土地使用权出让金按照125285700元计入项目成本，并且向甲方承诺土地使用权出让金分三次进行收回：第一次在一期住宅取得预售许可证起一年内，从项目销售总额中列支5000万元给甲方，第二次在二期住宅取得预售许可证起一年内，从项目销售总额中列支5000万元给甲方，第三次从首次取得施工许可证之日算起不超过5年，从销售总额中列支2528.57万元给甲方，乙方同意甲方享有优先收回土地使用权出让金的权利。2.乙方向甲方支付的3100万元履约保证金，自乙方向甲方支付上述土地使用权出让金时分二次扣减完毕，即：乙方在第一次向甲方支付5000万元时扣减2100万元，实际支付甲方2900万元，在第三次支付2528.57万元时扣减1000万元，实际支付甲方1528.57万元。第十一条各方的声明、承诺、保证：1.甲方的声明、承诺、保证：1.1本项目所涉及的土地使用权已在甲方名下，无任何抵押登记，无司法查封、扣押等措施，如乙方在开发时因上述原因导致项目无法进行或造成乙方损失的，责任由甲方承担。1.2本项目所涉及的土地使用权未因行政违法而遭行政处罚，或不存在在开发过程中遭行政处罚之可能，如土地被政府行政收回，甲方向乙方退还前期投入费用、履约保证金以及实际出资额，并按照乙方实际出资额的0.5%／月计算利息，向乙方承担违约责任；如因本项目土地使用权原因被行政处罚的，结果由甲方承担。1.3甲方作为国有企业签订本协议已得到上级部门核准和相关审批，不妨碍本协议的执行。1.4协助乙方完成本项目的开发资质和报建审批，按法定及政府时限取得项目所用《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，办理《预售许可证》等。……。2.乙方的声明、承诺、保证：2.1依法依规对本项目进行开发建设，协助甲方办理完成开发资质。2.2接通临时施工用水用电，完成施工图（含人防、景观）设计、施工（监理）单位招投标、施工组织、竣工验收、项目清算、税费缴纳等工作。……。第十二条双方的权利义务、1.甲方的权利义务：1.1负责将其营业执照增加“房地产开发”经营范围。1.2配合乙方对接政府及相关职能部门，协调相关事宜、协助办理各类行政审批手续。1.3甲方负责项目的协调、对接、监督工作，按议事规则参与监督管理，甲方派驻人员工资由甲方自行承担。1.4甲方负责选聘法律顾问，全程服务本项目。2.乙方的权利义务：2.1负责对接政府及相关职能部门，以甲方名义办理各类手续。2.2负责支付项目前期所花的各项费用并筹措开工前办理各项手续所需支付的资金。2.3全面负责本项目的建设、销售、物业等工作。第十三条违约责任、1、甲方违反本协议有关规定，导致本项目受到损害，或因乙方发现本项目物权及财产受到或可能受到甲方对外设置抵押、质押等第三者权益行为时，以及遭受或可能遭受司法查封、扣押、冻结时，乙方有权立即终止本协议，采取任何有效措施防止损失扩大，有权直接对本项目进行单方清算。……。第十五条争议解决，因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，双方应友好协商解决，协商不成时，任何一方均可向本项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

2017年7月28日，忆江南公司分四次向晋煤天庆公司合作协议约定的账号：2494××××5679转款3100万元。2017年9月13日，沁阳市国土资源局针对涉案的三宗地43841.7㎡、43566.3㎡、45873.4㎡，分别向晋煤天庆公司下达了沁国土闲认（2017）01号、02号、03号闲置土地认定书，认定上述土地为闲置土地。闲置原因为：你单位取得土地使用权后未按规定开发建设，经市政府同意延期建设，具备入场施工条件后，仍未开工建设，且时间超过两年以上，属你单位自身原因造成的土地闲置，应按《中华人民共和国土地管理法》《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置。认定书另载明：沁阳市国土资源局于2017年2月17日、3月1日两次向晋煤天庆公司下发了《闲置土地告知书》。

2017年9月26日，沁阳市规划执法监察大队向晋煤天庆公司下达了责令停止违法行为通知书，认定晋煤天庆公司在××道××路××东北角，施工挖土方，没有办理《建设工程规划许可证》擅自施工，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，责令立即停止施工，并办理相关手续。

2017年10月2日，忆江南公司向晋煤天庆公司致函，说明2017年9月27日沁阳市住建局与规划局联合执法大队给忆江南公司送达了责令停工整改通知书。9月29日，清平村村民来现场阻止施工，并将垃圾堆放至工地施工出入口，原因是该项目土地方面存在争议，从而导致工地全面停工。由于地面停工，安排好的各项工作无法开展，租赁的机械设备也只能暂时空闲，已造成一定损失，请晋煤天庆公司抓紧时间协调有关部门，尽快处理相关问题，使该项目早日复工。

2018年6月14日，忆江南公司向晋煤天庆公司致函，提出要求：1.退回忆江南公司为履行合作项目的额保证金2100万元，并支付所产生的0.5%／日的利息。2.请求晋煤天庆公司在2018年6月底前处理好与政府之间的土地纠纷，尽量减轻忆江南公司的损失。

2019年4月22日，晋煤天庆公司成立了河南晋煤天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司。经营范围为房地产开发；土建安装工程维护；经营绿化工程。

2019年5月25日，晋煤天庆公司关于加快案涉项目进度致函忆江南公司，请求忆江南公司在以下事项予以配合：1.加快相关证件的办理，6月份组织施工团队进场施工。2.忆江南公司见函后及时筹备资金3000万元支付至指定账户（账户名称：河南晋煤天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司开户银行：中国银行沁阳市支行账号：2507××××0756），并向晋煤天庆公司提供项目剩余启动资金及后续资金筹集方案。3.按照2019年年底完成一期工程出零米的目标，倒排工期，按计划组织施工。

2019年5月27日，忆江南公司复函晋煤天庆公司：1.忆江南公司随时组织随时进场，保证工程施工不受影响，安排好施工进度确保2019年地一期工程出零米的目标完成。2.预计在6月15日前将重新设计的总体规划方案提交给市规划局，待市规委会审判通过后，尽快办理相关开工手续和证件。3.6月15日前，忆江南公司将筹集部分资金付到双方已签订协议指定的该项目专用账户，该项资金作为工程专项资金，由双方财务人员监督使用。4.对忆江南公司反映的停工及其造成的损失问题要求晋煤天庆公司给予考虑。5.对双方原签订的合作协议建议修改。

2019年6月6日，沁阳市人民政府出台沁政文（2019）36号文件，沁阳市人民政府关于同意征缴晋煤天庆公司土地闲置的批复，同意沁阳市自然资源局和规划局对晋煤天庆公司名下三宗闲置的土地征收宗地出让价款的20%的土地闲置费2936.6万元。其中，1-（4）-11-1宗地闲置费为920.8万元，1-（4）-11-2宗地闲置费为914.8万元，1-（4）-11-3宗地闲置费为1101万元。2019年6月10日，沁阳市自然资源和规划局向晋煤天庆公司下达了沁自然资规征闲字（2019）1号、2号、3号征缴土地闲置费决定书。之后，晋煤天庆公司以沁阳市自然资源和规划局为晋煤天庆公司，向博爱县人民法院提起行政诉讼，河南省博爱县人民法院作出（2019）豫0822行初60号、61号、62号行政判决，判决撤销沁阳市自然资源和规划局做出的沁自然资规征闲字（2019）1号、2号、3号征缴土地闲置费决定书。沁阳市自然资源和规划局不服判决，向法院提起上诉。经法院审理，于2020年4月29日作出（2020）豫08行终38号、39号、49号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。

2019年6月14日，晋煤天庆公司给忆江南公司去函，要求忆江南公司在2019年6月20日前，将项目资金3000万元，支付至指定账户（河南晋煤天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司开户银行：中国银行沁阳支行账号：2507××××0756），同时要求忆江南公司在2019年6月30日前向晋煤天庆公司提供资金筹集方案，并确保2019年底完成一期工程出零米的目标。2019年6月20日，忆江南公司回函晋煤天庆公司说明由于项目土地被行政处罚且未结案导致《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设施工许可证》根本无法办理。另外，表示对缴纳3000万元资金的要求无法接受。2019年7月3日，晋煤天庆公司给忆江南公司发出解除合同通知书，解除与忆江南公司于2017年8月10日签订的合作协议。2019年8月19日，晋煤天庆公司致函忆江南公司要求其搬离生活区项目临时办公地点，并从2019年8月20日起收取每日300元的租金。

另查明，忆江南公司与晋煤天庆公司签订合作协议前，忆江南公司对合作项目的开发开展了基础性工作，对所在土地上的附着物和坟茔进行了搬迁安置。其中，支付辛泽财、杨自立房屋拆迁补偿费249521元，支付清平村迁坟补偿费66000元。2015年6月11日，因新公司还未成立，以沁阳市天庆置业有限公司名义与焦作市文物勘探队签订了文物勘探合同书，忆江南公司支付勘探费用25万元。2015年10月3日，以沁阳市天庆置业有限公司名义与焦作市文物局签订协议书一份，支付焦作市文物局文物发掘费用50万元。2015年4月26日，王方平代表忆江南公司与刘文秀签订老体育馆舞台及铁皮房拆迁协议，忆江南公司于6月10日支付刘文秀60000元，2015年8月18日，支付河南华兴地质工程有限公司地质勘探费5万元，2015年9月14日，支付河南华兴地质工程有限公司地质勘探费15万元，共计支付20万元。2016年11月10日，忆江南公司与上海同大规划建筑设计有限公司杭州分公司签订河南沁阳“天庆水岸”项目设计补充协议，天庆水岸工程设计费估算为637.8元，经过修改，总体修改费为205.5万元。忆江南公司支付上海同大规划建筑设计有限公司杭州分公司设计费65万元。以上各项共计1975521元。另外，2015年5月至8月，忆江南公司共支付沁阳市太行办事处清平社区垃圾清运费、树木款共计516000元。

在审理过程中，法院委托鉴定机构对忆江南公司前期投入的环保设备、电动门、围墙、水泥路、基础土方以及办公室、门岗的装修进行鉴定，忆江南公司投入的费用共计861594.43元。

一审法院认为，关于本案的案由应确定为土地使用权转让合同还是合作开发房地产合同的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权合同。本案中，根据双方签订的《天庆水岸项目合作协议》内容来看，晋煤天庆公司提供出让土地使用权，忆江南公司负责提供资金，在合同第八条第一款明确约定双方的利润分配比例为32：68，第二款约定了“在整个项目开发建设完成，清算结束后再进行利润分配，但乙方的项目投资可在清算前提前收回，具体方案按双方约定执行”。另外，合同第九条还约定了配套幼儿园及物业用房建设以及占地面积35亩的标准体育场的建设。从合同内容可以反映双方当事人系共同投资、共享利润，并非如忆江南公司所述晋煤天庆公司仅提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益。因此，本案合同双方约定的情形符合上述解释规定的合作开发房地产合同的法律特征，故双方之间系合作开发房地产合同关系，故本案案由应确定为合作开发房地产合同纠纷。关于双方签订的合同是否有效的问题。从本案查明的事实来看，虽然忆江南公司在招投标时提供有虚假资料，但早在2015年双方当事人就开始了合作前的基础性工作，以沁阳市天庆置业有限公司名义与焦作市文物勘探队签订文物勘探合同，以沁阳市天庆置业有限公司名义与焦作市文物局签订协议书，并进行相关项目的基础建设行为，先后完成了项目办公用房装修、地上附着物拆迁补偿、文物勘探、地质勘探等大量工作。而对于晋煤天庆公司来说，其和忆江南公司同处于一个县级市的市区，其对忆江南公司在前期是否开发过有规模的小区，也应该有所了解。由此可见，招标前双方虽未订立书面协议，已就合作开发达成一致意见并进行了前期基础性建设工作，晋煤天庆公司对于忆江南公司提供的资料中有关业绩证明的虚假应该是明知的。在此情况下，晋煤天庆公司主张双方签订的合同无效，有违诚信原则。其次，根据《中华人民共和国招投标法》第三条及《中华人民共和国招投标法实施条例》第二条的规定，工程建设项目之外的其他项目必须招标的，根据法律和国务院的规定办理。根据晋煤天庆公司提供的招标文件，晋煤天庆公司招标的项目为河南晋煤天庆煤化工有限责任公司天庆水岸项目合作房地产开发公司项目，根据国家发展和改革委员会公布的必须招标项目的规定和《必须招标的公共事业项目的必须招标的工程建设项目为建设工程以及有关的货物规定》，不属于必须招标项目，也不属于根据法律和国务院规定必须招标的其他项目。因此，虽然忆江南公司在招标过程中提供的投标资料中业绩证明为虚假，但由于该项目不属于招标项目，并不必然导致双方当事人所签订的合同无效。综上所述，晋煤天庆公司主张合同无效的理由不能成立，法院不予支持。另外，双方当事人签订的《天庆水岸项目合作协议》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，且忆江南公司具备房地产开发经营资质，因此，双方签订的协议为有效合同。关于双方签订的《天庆水岸项目合作协议》是否应当解除的问题以及双方当事人应当承担违约责任的问题。双方当事人所签订的《天庆水岸项目合作协议》属于有效合同。2019年7月3日，晋煤天庆公司给忆江南公司发出解除合同通知书，要求解除与忆江南公司该合作协议，忆江南公司在庭审中，也增加诉讼请求，要求解除该合同。双方当事人均同意解除合同，且不违反法律规定，法院予以准许。由于双方当事人从2019年7月3日起的合作事实上已经中止，已经处于合同僵局的状态，虽然，忆江南公司认为晋煤天庆公司系违约方，其解除合同的行为无效，但在诉讼中其也同意解除合同，因此，合同解除的日期应确定为2019年7月3日较为妥当。关于双方在解除《天庆水岸项目合作协议》中的责任问题。第一，根据《天庆水岸项目合作协议》第二条、第三条的约定，晋煤天庆公司作为项目开发的主体，不但要提供项目土地，还要在经营范围内增加“房地产开发”项目，即取得开发资质，同时，还要组建项目部。从本案查明的事实来看，晋煤天庆公司在2019年4月22日才设立河南晋煤天庆煤化工有限责任公司天庆置业分公司，取得了房地产开发的资质，距双方所签协议的时间已经过去将近20个月的时间，虽然双方所签订的合同对晋煤天庆公司取得资质和组建项目部的具体时间没有明确约定，但依据合同履行的诚实信用原则和合同目的，晋煤天庆公司应在合同生效后及时履行其合同义务，以确保双方合同目的的实现；晋煤天庆公司作为开发主体，其取得房地产开发资质是开发的前提，也是办理相关开发手续的前提。2017年9月27日，在该项目施工过程中，因没有办理建设工程规划许可证擅自施工被沁阳市住建局与规划局联合执法大队给晋煤天庆公司下达责令违法行为通知书，因此，晋煤天庆公司没有取得开发房地产资质的行为以及没有组建项目部的行为是导致双方合同无法履行的一个重要原因，属违约行为。第二，根据《天庆水岸项目合作协议》第十一条的约定，本项目所涉及的土地使用权未因行政违法而遭受行政处罚，或不存在在开发过程中遭行政处罚之可能，否则，应承担相应责任。从本案查明的事实来看，晋煤天庆公司的土地使用权已于2017年2月7日，3月1日，9月13日被沁阳市国土部门认定为闲置土地并下达闲置土地认定书的行政决定。2019年6月6日，晋煤天庆公司提供的土地使用权被沁阳市人民政府决定征缴闲置费2936.6万元。2019年6月10日，沁阳市国土局向晋煤天庆公司下达征缴决定书。虽然，晋煤天庆公司经过行政诉讼，最终河南省焦作市中级人民法院判决撤销了沁阳市自然资源和规划局作出的征缴土地闲置费决定书，但已经给工程进度带来了严重影响，因土地使用权被行政处罚和晋煤天庆迟迟未能取得开发资质导致该项目无法立项，继而导致无法向行政主管部门申请项目规划和建设的行政许可，项目建设根本不能进行，最终导致双方的合作合同无法继续履行。第三，2019年6月10日，沁阳市国土局向晋煤天庆公司下达征缴决定书后，2019年6月14日，晋煤天庆公司给忆江南公司去函，要求忆江南公司在2019年6月20日前，将项目资金3000万元，支付至指定账户，实际是让忆江南公司支付政府征收的土地闲置费，2019年6月20日，忆江南公司回函晋煤天庆公司表示对缴纳3000万元资金的要求无法接受。按照双方所签订《天庆水岸项目合作协议》第十一条第二项的约定，该罚款应该由晋煤天庆公司负担。因此，晋煤天庆公司据此向忆江南公司发函解除合同，最终导致双方的合作合同无法继续履行，应承担违约责任。综上所述，晋煤天庆公司不履行合同约定的义务，导致双方合同目的无法实现，致使合同被解除，晋煤天庆公司应承担违约责任。关于忆江南公司主张的保证金返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，根据合同履行的情况，当事人可以要求恢复原状。忆江南公司要求晋煤天庆公司返还保证金31000000元的请求符合法律规定，法院予以支持。关于忆江南公司主张的损失是否应当赔偿以及如何赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方当事人于2017年8月10日签订《天庆水岸项目合作协议》以后，忆江南公司向晋煤天庆公司交纳了履约保证金31000000元，并进行了大量的投资，因晋煤天庆公司的违约行为导致了双方合作开发目的不能实现，给忆江南公司造成了直接经济损失，也造成了忆江南公司的预期投资收益损失，因此，晋煤天庆公司应赔偿忆江南公司的直接经济损失和预期利润损失。忆江南公司基于合同的约定向晋煤天庆交纳了31000000元保证金，晋煤天庆公司对其中的21000000元，按月息0.5%支付利息，从2017年7月28日开始计算。另外10000000元未约定支付利息，从合同解除之日起，即2019年7月4日起，晋煤天庆公司应支付忆江南公司占用10000000元资金的利息（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率）。关于忆江南公司主张的预期利润损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，忆江南公司请求晋煤天庆公司赔偿合资开发房地产合同的履行预计将取得的合法投资利润，符合法律规定，晋煤天庆公司依法应予以赔偿。根据忆江南公司提交的投标书第二部分（商务部分）第二项投标报价表载明的内容，案涉项目的整体项目开发投资概算的数额为970677000元，整体项目开发总利润测算为104964000元，乙方出资额人民币三亿元。该投标书内容和忆江南公司与晋煤天庆公司签订的《天庆水岸项目合作协议》第四条、第五条中项目开发投资概算的数额以及乙方（忆江南公司）出资总额的数额相同，据此推算项目开发以后的利润为104964000元。根据《天庆水岸项目合作协议》第八条第一项的约定：乙方取得整个项目利润的68%。如果忆江南公司全额出资300000000元，预计可以获得71375520元（104964000×0.68=71375520）。由于忆江南公司投资的款项有充分证据证明的有34353115.43元（31000000元＋1975521＋861594.43＋516000），根据忆江南公司的投资数额的比例，测算其应得到的逾期利润符合逻辑，也合情合理。逾期利润损失的数额为8173238.26元（34353115.43÷300000000×71375520=8173238.26元）。忆江南公司主张获得72250000元逾期利益损失的请求没有事实依据，法院不予支持。关于忆江南公司主张的管理费用、财务费用和员工的工资的问题。忆江南公司作为一个公司，为了正常运转做怎样的人员配置以及购买相关的办公用具、日常办公支出、招待费均属于忆江南公司自己内部的事情，这些费用与晋煤天庆公司没有直接关系，忆江南公司该主张没有法律依据，法院不予支持。综上所述，忆江南公司的请求部分成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除忆江南公司与晋煤天庆公司签订的《天庆水岸项目合作协议》；二、晋煤天庆公司在判决生效后十日内返还忆江南公司保证金31000000元及利息（利息以本金21000000元为基数，按月息0.5%计算，从2017年7月28日起计算至清偿之日止；以本金10000000元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，从2019年7月4日起计算至清偿之日止）；三、晋煤天庆公司在判决生效后十日内赔偿忆江南公司直接损失3353115.43元；四、晋煤天庆公司在判决生效后十日内赔偿忆江南公司预期利润损失8173238.26元；五、驳回忆江南公司的其他诉讼请求。案件受理费684612元，保全费5000元，鉴定费15221.92元，合计704833.92元，由忆江南公司负担471685.82元，由晋煤天庆公司负担233148.10元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，归纳本案的争议焦点为：（一）双方签订的合作协议是否有效；（二）一审判决认定10000000元保证金的利息起算时间是否正确，一审判决按照贷款利率计算该保证金的利息是否正确；（三）忆江南公司主张直接损失中的管理费、财务费、员工工资以及其他费用，是否应当得到支持，这个数额具体为多少；（四）一审判决按照已经实际投入的资金与应投入总资金比例计算预期利益是否正确。

（一）关于合同效力问题。

《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。本案中，晋煤天庆公司作为国有独资企业，案涉项目待开发的国有土地使用权属于国有资产，其将国有土地使用权投入房地产合作开发项目，系使用国有资金的项目。双方当事人选择采用招投标的方式确定案涉房地产项目的合作方，就应当适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。招标投标的意义在于维护市场竞争秩序，公开、公平、公正地选择合同相对人，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，晋煤天庆公司与忆江南公司在中标前进行实质性磋商，中标无效。同时，因为忆江南公司在招投标的过程中，提供虚假的业绩证明资料，获得竞标资格，亦破坏了招标投标的市场秩序导致中标无效，不以晋煤天庆公司是否知道为转移。基于无效的招投标行为签订的合同违反了关于市场公开竞争秩序，应当予以负面的价值评价，故应当认定《天庆水岸项目合作协议》为无效协议。一审判决认定《天庆水岸项目合作协议》有效不当，晋煤天庆公司关于合同效力的上诉理由成立，本院予以纠正。

（二）关于10000000元保证金利息的退还时间及数额问题。关于10000000元保证金利息的起算时间问题，从保证金的缴纳目的看，是为了保证合作协议的履行，双方约定在忆江南公司第三次支付土地出让金25285700元时扣减10000000元保证金。但是《天庆水岸项目合作协议》为无效协议，在2019年7月4日双方正式终止了合作，并未达到合同约定的退还节点，所以应当返还10000000元保证金的时间为2019年7月4日，一审判决自2019年7月4日起计算10000000元保证金利息并无不当。关于10000000元保证金利息的数额问题。双方仅约定了21000000元的保证金利息，没有约定10000000元保证金的利息，对于该部分保证金的资金占用损失，一审判决按照贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息并无不当。

（三）关于损失赔偿的数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案《天庆水岸项目合作协议》无效，双方在进行招投标之前进行实质性磋商，都存在过错，但是主持招投标的主体是晋煤天庆公司，在明知需要招投标的情况下和忆江南公司进行提前磋商，应当负有主要责任，本院酌定晋煤天庆公司承担60%的责任，忆江南公司承担40%的责任。忆江南公司上诉称，已提供充足证据证明其直接损失为25312368元，一审判决仅支持3353115.43元裁判理由错误。关于前期的项目建设费用，一审判决根据鉴定意见和忆江南公司实际的投入，按照折价补偿原则支持3353115.43元依据充分，晋煤天庆公司对此也未提起上诉，视为对该部分损失数额的认可。关于设计费用的问题，因实际发生的费用仅为650000元，其他费用尚未实际发生，一审判决未予支持并无不当。关于招标代理费用，根据招标文件中的《投标须知前附表及投标须知》，招标代理服务费包含在投标报价中，投标人应承担其参加招标活动所发生的费用，无论中标与否，委托人及招标代理机构均不承担投标人在开标前的任何费用，故忆江南公司请求晋煤天庆公司支付该费用依据不足。关于管理费用和员工工资问题，忆江南公司成立于2010年，并非为了案涉项目专门成立的项目公司，其公司自身运营也要产生一定的管理成本。忆江南公司没有提交充分证据证明在2017年8月10日签订《天庆水岸项目合作协议》之前，忆江南公司支出的管理费用、财务费用和工资哪些是公司正常经营的支出，哪些是为了案涉项目支出的费用，故应当承担举证不利的法律后果。但在2017年8月10日签订《天庆水岸项目合作协议》之后，忆江南公司肯定会为项目的运作支出一定的管理成本，但因双方未及时设立项目公司或者共管账户，且忆江南公司提交的票据中，存在大量的招待费等非正常支出，亦不符合规范的财务管理制度，故根据忆江南公司提交的管理费、员工工资费用明细清单，本院酌定计取2017年8月10日之后管理费中的办公费、差旅费、电费、车辆费用、残保金、福利费、工会经费，共计133940.13元，酌情计取2017年8月份之后工资中的实发工资2148300元，两项共计2282240.13元，由晋煤工程承担60%的赔偿责任，即1369344.07元（2282240.13元×60%）。综上，晋煤天庆公司应当承担的赔偿数额为：4722459.5元（3353115.43元＋1369344.07元）。

（四）关于预期利益损失的问题。因《天庆水岸项目合作协议》被认定无效协议，晋煤天庆公司仅承担信赖利益损失，预期利益损失不属于合同无效的损失赔偿范畴，故忆江南公司请求预期利润损失的请求不能成立。晋煤天庆公司的该上诉请求成立，一审支持预期利益不当，本院予以纠正。

（五）关于一审程序问题，晋煤天庆公司认为忆江南公司伪造国家机关公文印章，涉嫌犯罪，应当向刑事案件侦查机关进行举报，该程序问题不影响本案民事案件的审理结果，一审法院未移交公安机关并未违反法律规定。

综上所述，晋煤天庆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决第二项，即“二、河南晋煤天庆煤化工有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告沁阳市忆江南房地产开发有限公司保证金31000000元及利息（利息以本金21000000元为基数，按月息0.5%计算，从2017年7月28日起计算至清偿之日止；以本金10000000元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，从2019年7月4日起计算至清偿之日止）”；

二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决第一项、第四项、第五项，即“一、解除原告沁阳市忆江南房地产开发有限公司与被告河南晋煤天庆煤化工有限责任公司签订的《天庆水岸项目合作协议》”“四、河南晋煤天庆煤化工有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告沁阳市忆江南房地产开发有限公司预期利润损失8173238.26元”“五、驳回原告沁阳市忆江南房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初115号民事判决第三项为“河南晋煤天庆煤化工有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿沁阳市忆江南房地产开发有限公司直接损失4722459.5元”；

四、驳回沁阳市忆江南房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费684612元，保全费5000元，鉴定费15221.92元，合计704833.92元，由沁阳市忆江南房地产开发有限公司负担507646元，由河南晋煤天庆煤化工有限责任公司负担197187.92元。二审案件受理费939043元，由沁阳市忆江南房地产开发有限公司负担725319元，由河南晋煤天庆煤化工有限责任公司负担213724元。

本判决为终审判决。

审判长　　姚世宏

审判员　　范书伟

审判员　　于跃辉

二〇二一年三月二十九日

书记员　　孙　萍