宁波衡华园林建设有限公司、某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终3158号

上诉人（原审被告）：宁波衡华园林建设有限公司。住所地：宁海县力洋镇东园村林屿。

法定代表人：陈贤苗，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：史兹中，江苏苏商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年11月18日出生，汉族，住天台县。

委托诉讼代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李**天，浙江铭生律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年2月15日出生，汉族，住宁海县。

原审被告：慈溪市观海卫镇人民政府。住所地：慈溪市。

主要负责人：鲁小明，该镇镇长。

委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。

原审被告：徐群海，男，1977年7月3日出生，汉族，住慈溪市。

原审被告：陈**良，男，1968年7月21日出生，汉族，住慈溪市。

上诉人宁波衡华园林建设有限公司（以下简称衡华公司）因与被上诉人***、原审被告***、慈溪市观海卫镇人民政府（以下简称观海卫镇政府）、徐群海、陈**良建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院(2020)浙0282民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

衡华公司上诉请求：撤销一审判决第三项内容。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审判决没有查清***欠***的21万元欠款中包含保证金20万元，***将案涉工程项目之木工工程分包给***后，***交付20万元保证金给***。按照结算单，木工分包工程的工程款95万元，***已经支付94万元，尚欠***木工分包工程款1万元。***认为2018年2月13日徐群海支付的20万元汇款系退还的保证金，结合***提交的证据承诺书、徐群海提交的银行转账回单及庭审询问、质证，能够认定该笔20万元系支付木工的分包工程款并不是保证金。一审法院认定***尚欠***21万元工程款系认定事实错误。20万元保证金系***收取，该笔20万元的保证金也没有层层转交给衡华公司或观海卫镇政府，***所欠的保证金不是工程款，就不属于观海卫镇政府在欠付工程价款范围内对所欠工程款承担清偿责任的范围。

***辩称：一审法院认定观海卫镇政府作为发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任，此系认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、***所承包的木工工程制作安装经过审计，结算价为1283800元，减去已支付940000元，实际剩余343800元工程款，一审法院支持***的210000元工程款实际系***承担高额管理费后尚余的工程款，该工程款并未超过观海卫镇政府尚未支付的551014.8元工程款；二、20万元保证金系***交付***，***交付陈**良，陈**良交付徐群海，徐群海最终上交给衡华公司，***与徐群海之间并无工程合同关系，双方并无任何工程款往来，徐群海以支付民工工资的形式支付给***的20万元款项系退还此前***上交的等额保证金。

***述称：同意***意见。

观海卫镇政府述称：1.认可上诉人的上诉请求，一审判决第三项前半句虽然与衡华公司之间没有利益关系，但该判项的后半句有利益关系，两个内容是不可分割的；2.***与***之间是劳务关系，还是涉案实际施工人，一审所查明的证据还不足以认定，这仅仅是合同，***是否在工程中实际施工，实际履行的证据没有提供，倾向认定劳务关系；3.一审判决认定的陈**良与***之间存在合同关系，但是对各方当事人提供的证据都没有关联，陈**良是分包关系中的关键，在事实部分却认定陈**良4与***的关系，认为不妥。其他坚持一审答辩意见。

徐群海述称：认可上诉人的请求，衡华公司用履约担保的形式向政府提供保证，徐群海与陈**良是以对项目直接复核的形式，按照合同提前收取5%的管理费。

陈**良在二审中未作答辩。

***一审诉讼请求：1.确认***与***于2017年3月19日签订的内部承包合同无效；2.判令***支付210000元工程款，并支付以210000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月24日起至全部清偿之日止的利息损失；3.判令衡华公司、徐群海、陈**良、观海卫镇政府在欠付工程款范围内向***承担责任。

一审经审理认定如下事实：观海卫镇政府经招标将观海卫新城社区管理中心室内精装修工程发包给衡华公司，并于2017年3月27日签订施工合同一份。2017年7月7日，徐群海与衡华公司签订工程项目施工管理承诺书，承诺书载明徐群海作为涉案工程项目施工管理负责人。2017年3月8日，徐群海以宁波衡华园林建设有限公司慈溪分公司名义与陈**良就涉案工程签订建设项目内部承包合同。2017年3月14日，陈**良与***就涉案工程签订建设项目内部承包合同。2017年3月19日，***与***就涉案工程签订内部承包合同，约定***承包范围为木工工程制作安装，合同价2000000元，***履约保证金为合同额的10%，在工程预付款中扣除10%作履约保证金使用，***向***上交工程管理费（工程审计总价的26%），验收合格，经审计完成后***扣清工程总造价的26%的管理费后，剩余工程款应一次性全额支付给***（业主款到七个工作日内）。2018年1月3日，涉案工程验收合格。2019年1月9日，衡华公司授权***、徐群海以衡华公司名义办理涉案工程中各项工程资料跟进及工程款进度跟踪有关事宜。2020年1月20日，涉案工程经结算审定，工程价款审定数为4995249元。观海卫镇政府已支付工程款4444234.2元，尚未支付工程款551014.8元。

2020年4月14日，***与***关于观海卫新城社区管理中心室内精装修工程，木工工程进行结算，载明：宁波中望工程咨询有限公司2020年1月20日审计结果=1283800.0元，按合同约定的26%扣除=333800.0元，实际支付950000.0元+保证金200000.0元=合计1150000.0元，已支付940000.0元，余款210000.0元。落款：承包方***，经办人***。

一审法院认为：内部承包合同要求合同相对方是建设工程施工合同承包人的下属分支机构或在册职工，***、徐群海、陈云良、***均非衡华公司的下属分支机构或在册职工，且均以自己的名义对外从事民事活动，故***、***、陈**良、徐群海、衡华公司之间系层层转包、分包。***、***、陈**良、徐群海系自然人，无建设工程施工资质，故***、***、陈**良、徐群海之间签订的内部承包合同、徐群海与衡华公司签订的工程项目施工管理承诺书，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。***辩称，其身份系涉案工程经办人，衡华公司于2019年授权其处理涉案工程款及工程资料相关事项；***于2017年与***签订内部承包合同时尚未获得相关授权，且授权范围为工程资料跟进与工程款进度跟踪，未涉及合同签订及工程款支付，故对于***的该项辩称，该院不予采纳。讼争工程已经竣工验收合格，***有权依据合同相对性向***主张权利。根据***与***2020年4月14日结算，***尚欠***工程款210000元，因***未支付工程款，故***有权要求***支付工程款，并支付以欠付工程款为基数、自2020年4月24日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，该院对该项诉请予以支持。观海卫镇政府作为发包方，以承包人未提供合同约定的相关资料及承包人未履行质保义务为由，认为工程余款支付条件未成就。该院认为，第一，根据观海卫镇政府与衡华公司签订的合同，“待工程履约考核完成并出具考核意见、工程经审计部门审计完毕并出具审计报告后28个工作日内，发包人将合同余款（扣除工程结算总价的5%作为工程质量保证金及相关应扣款项）与承包人一次结清”，现工程已验合格，审计完毕已超过28个工作日，承包人的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程，支付工程款系合同的主要义务，交付竣工验收资料系承包方的附随义务，观海卫镇政府以承包方未及时交付竣工验收资料为由拒付工程余款的辩称，该院不予采纳；第二，截至***起诉时，涉案7工程已超过两年质保缺陷责任期，且观海卫镇政府未提供证据证明承包人未履行质保义务，故对观海卫镇政府以此为由拒付工程余款的辩称，该院亦不予采纳。观海卫镇政府作为发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对***要求观海卫镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉请，该院予以支持。观海卫镇政府承担责任后，相应金额可在与衡华公司的工程价款结算中予以扣除。***要求衡华公司、徐群海、陈**良在欠付工程款范围内承担责任的诉请，欠缺事实与法律依据，该院不予支持。陈**良经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***与***于2017年3月19日签订的内部承包合同无效；

二、***于判决生效之日起七日内支付***工程款210000元，并支付自2020年4月24日起至实际清偿日止、以210000元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、慈溪市观海卫镇人民政府在欠付工程价款范围内对上述第二项判决款项承担清偿责任，相应金额可在与宁波衡华园林建设有限公司的工程价款结算中予以扣除；

四、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4450元，减半收取计2225元，由慈溪市观海卫镇人民政府、***共同负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，***、***、陈**良、徐群海之间签订的内部承包合同、徐群海与衡华公司签订的工程项目施工管理承诺书，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。讼争工程已经竣工验收合格，且***与***已就涉案工程进行结算，***有权向***主张权利。根据***与***于2020年4月14日的结算内容，***尚欠***工程款210000元，因***未支付工程款，故***有权要求***支付工程款及相应利息。二审中，上诉人提出徐群海于2018年2月13日支付给***的20万元汇款系支付木工的分包工程款并不是保证金，但徐群海汇款给***的时间为2018年2月13日，而***与***结算的时间在后，具体时间为2020年4月14日，且双方在结算中明确***已支付94万元，***认可上述20万元汇款已计算在***已支付的94万元之内，在本案一、二审中***9并没有对双方进行的结算提出异议，也没有对一审判决提出上诉和异议，况且徐群海与***并不存在合同关系，故上诉人提出徐群海向***支付的该笔20万元汇款系支付木工的分包工程款，一审法院认定***尚欠***21万元工程款系认定事实错误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。至于一审判决第三项判决要求观海卫镇政府在欠付工程价款范围内对该判决第二项判决款项承担清偿责任的内容，上诉人对此不具有诉的利益，且观海卫镇政府也没有提出上诉，本院对此不作审查。

综上，上诉人衡华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4450元，由上诉人宁波衡华园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马金平

审 判 员　孙长虎

审 判 员　俞灵波

二〇二〇年十月十九日

代书记员　陈剑妃