韶关市炬鼎信息技术有限公司、中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤02民终1596号 上诉人（原审原告）：韶关市炬鼎信息技术有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区安全北路通建花园***403房。 法定代表人：李向前，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东正念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东正念律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市西堤北路11号全球通大厦。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东众同信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司。住所地：广东省广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东众同信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市电信工程有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区洪湖一街10号大院12栋。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：朱**银，广东文茵律师事务所律师。 上诉人韶关市炬鼎信息技术有限公司（以下简称炬鼎公司）因与上诉人中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司（以下简称移动韶关分公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动广东公司）、深圳市电信工程有限公司（以下简称深圳电信）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人炬鼎公司的委托诉讼代理人***、***、上诉人移动广东公司与上诉人移动韶关分公司的共同委托诉讼代理人***、上诉人深圳电信的委托诉讼代理人***、朱*****参加诉讼。本案现已审理终结。 炬鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判深圳电信、移动广东公司、移动韶关分公司***公司支付工程款本金7034829.95元及利息（利息以7034829.95元为基数，自2013年1月1日起按年利率6%计算至付清款日止）；3.一、二审全部诉讼费用由深圳电信、移动广东公司、移动韶关分公司负担。事实与理由：一、一审法院以没有经过炬鼎公司参与、确认的移动韶关分公司单方提交的《审计报告》中的数据，认定炬鼎公司实际完工的工程款，该认定与客观事实不符。涉案46个项目的合同价款是基于设计单位设计预算计算得出，在炬鼎公司按照设计图纸施工，深圳电信没有证据证实工程量存在变更的情况下，深圳电信应当按照设计预算计算出的合同价款支付给炬鼎公司，并不需要审计和重新鉴定。（一）根据移动韶关分公司提交的《审计报告》以及其与深圳电信在一审庭审的陈述，无论是深圳电信提交给移动韶关分公司进行审计的材料，或是移动韶关分公司委托第三方对涉案工程审计，均没有炬鼎公司的参与、没有炬鼎公司的签字**。更何况《审计报告》是在涉案工程完工6-7年之后才去现场勘验和出具审计报告。在工程已完工长达7年，且炬鼎公司交付给移动韶关分公司使用，交付给铁通公司维保的情况下，在现场因更换运营商被破坏之后，如何审计炬鼎公司完成的工程量。因此，《审计报告》无论是真实性还是合法性均存在严重瑕疵。故该份《审计报告》对炬鼎公司没有任何约束力，更不能作为认定炬鼎公司实际完成工程量的依据。（二）根据《保障中小企业款项支付条例》第十一条：“国家机关、事业单位不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据。”以及《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第（七）条：“……规范工程价款结算,政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。……”之规定，对于像移动广东公司、深圳电信的国有大型企业，在进行对外投资工程和结算时，不能以审计机关的审计结论作为工程结算依据，更不能够以未完成审计为由，拒绝向中小企业炬鼎公司支付工程款。（三）本案不需要重新鉴定便能直接计算出工程价款。1.基于时间和历史变动原因，涉案许多工程已灭失，已经不具备鉴定的现场条件，无法法鉴定；2.涉案46个项目实际是炬鼎公司施工完毕后，移动广东公司、移动韶关分公司再补签合同。移动广东公司、移动韶关分公司在炬鼎公司完成施工后，再签订《合同/采购订单》并确定合同价款的行为，应视为移动广东公司、移动韶关分公司认可按照合同价款确定工程量的意思表示；3.根据社会常识及客观事实，涉案46个项目均存在“设计预算”，该设计预算是设计单位结合市场价格浮动、设计用工用料等详细数据计算得出，换言之，只要炬鼎公司按移动广东公司、移动韶关分公司提供的设计图纸完成施工，移动广东公司、移动韶关分公司便应当按照设计预算（合同价款）支付给炬鼎公司，否则，移动广东公司、移动韶关分公司合同（采购订单）确定的工程价款如何得出。根据炬鼎公司统计发现：移动韶关分公司与深圳电信签订的《施工合同/采购订单》日期，深圳电信与炬鼎公司签订的《项目施工合作协议》开工日期、完工日期、落款日期，以及部分项目的《初验报告》显示的完工日期，涉案46个项目，有29份《项目施工合作协议》有对应落款日期，29份《项目施工合作协议》签署日期均在开工日期之后签订，而《项目施工合作协议》约定的开工日期更是早于移动韶关分公司与深圳电信签订的《施工合同》（采购订单）的日期；有18个具有初验报告的项目均显示完工时间早***公司与深圳电信签订《项目施工合作协议》的时间。充分说明，涉案46个项目实际是炬鼎公司施工完毕后，移动韶关分公司与深圳电信再补签合同。移动韶关分公司与深圳电信在炬鼎公司完成施工后，再签订《合同/采购订单》并确定合同价款的行为，则表明了移动韶关分公司与深圳电信认可按照合同价款确定工程量，按照设计预算确定工程价款，否则，移动韶关分公司与深圳电信应对《合同/采购订单》上的价格进行删减。综上，由于移动韶关分公司单方制作的《审计报告》对炬鼎公司没有任何约束力，且审计鉴定的基础条件现已不具备，存在炬鼎公司先施工，移动广东公司、移动韶关分公司后补签合同确定价款的事实行为，故，本案应当按照设计预算确定的合同价款***公司支付工程价款。二、涉案工程逾期支付工程款的利息起算时间应为2013年1月1日。涉案46个项目自2011年-2015年期间均有陆续交付给移动韶关分公司使用。故，移动韶关分公司应在每个项目实际使用时***公司支付工程款，一审法院直接以最后一个项目交付时间计算利息起算时间与客观事实不符。若法院无法确定具体利息起算，也应当依照公平原则，折中以2013年1月1日开始起算为宜。三、一审法院将深圳电信垫付的2035690.98元直接在本案中予以扣除，违背法律、法规。（一）一审法院在深圳电信未列明垫付的2035690.98元具体是支付哪个工程项目的情况下，仅凭主观臆想直接在本案中予以抵扣，明显损害了炬鼎公司的合法权益，违背法律法规，应予纠正。（二）深圳电信垫付的2035690.98元除去涉及其与炬鼎公司合作的项目外，还包括铁通、电信、联通、公众、十二医院等共五个项目，且上述项目双方均没有进行最后结算。众所周知，建设工程因存在时间跨度长、设计材料、人工、质量等问题，无论是结算还是审理均具有较大的不确定性和复杂性，并不能一味将不明确的款项视为某一个工程项目款项直接抵扣。否则，不可避免的损害实际施工人的合法权益。四、退一万步而言，假设深圳电信垫付的2035690.98元需要扣除，也应当从深圳电信逾期支付工程款产生的利息中抵扣，否则对炬鼎公司严重不公平。（一）炬鼎公司与深圳电信虽存在合作，但本次垫付工人工资款项是基于其违约拖欠炬鼎公司工程款导致，过错方为深圳电信，即便一审法院认为需要从本案进行抵扣，也应当从深圳电信逾期***公司支付工程款中产生的利息中折抵。（二）深圳电信垫付的2035690.98元是2016年11月16日起至2018年1月4日期间分期支付的，但从2011年开始深圳电信就出现逾期付款，在2016年11月16日时，深圳电信因逾期付款所产生的欠付利息按照年利率６％计算也已经高达154万元，在2018年1月4日时，深圳电信因逾期付款所产生的欠付利息按照年利率６％计算已经远远高于垫付金额2035690.98元。五、鉴于涉案工程项目是施工完毕后再补签合同确认，补签行为是对涉案工程的工程量及价款的确认行为，炬鼎公司已经对涉案工程的工程量及价款完成了举证责任，深圳电信如对此有异议则应对此承担举证责任。虽然在一审法院第二次庭审过程中，合议庭曾当庭询问炬鼎公司是否同意对本案工程量进行鉴定，炬鼎公司也曾于2019年10月8日向一审法院提交《工程鉴定申请书》，并在《关于如何确定炬鼎公司工程量及工程款问题回复函》明确告知合议庭“若涉案需要重新鉴定，必须要求深圳电信、移动韶关分公司、移动广东公司提供上述所有设计、施工、竣工等文件材料。”，在《审定报告》未经炬鼎公司签署确认而无效的情况下，在深圳电信、移动韶关分公司单方审定存在过错的情况下，即便法院要重新对涉案工程量、工程款进行鉴定，也应当由深圳电信支付相应鉴定费用。因为本案是施工完毕后再补签合同确认，且深圳电信拖欠炬鼎公司工程款事实确凿。但自2019年12月13日鉴定机构向一审法院邮寄《工作联系函》要求提交涉案合同等鉴定材料至一审法院作出判决为止，一审法院一直未曾发函给深圳电信、移动广东公司、移动韶关分公司要求其提供。涉案工程在一审期间未能进行鉴定，虽存在炬鼎公司经济困难（深圳电信长期拖欠工程款造成）无法缴足鉴定费用的原因，但更加重要的是深圳电信不提供工程鉴定的合同、设计图纸、竣工图纸等材料和不预缴鉴定费用的原因，并非炬鼎公司的过错。因此，本案鉴定终止的根源不在炬鼎公司，而在一审法院未及时发函催促深圳电信提交鉴定所需的合同、设计图纸、竣工图纸等文件，以及未要求深圳电信、移动韶关分公司支付鉴定费用。综上所述，深圳电信在已明确涉案全部工程交付给移动韶关分公司实际使用，且未举证说明存在设计变更的情况下，应当视为炬鼎公司按深圳电信提供的设计图纸完成施工，已经完成己方的举证责任。基于上述情况，深圳电信在有设计图纸、设计预算的情况下，允***公司先施工后补签合同确定价款的行为，即视为确认炬鼎公司实际完成的工程量、工程款依照合同价款确定，深圳电信应当按照合同价款支付工程款给炬鼎公司，支付尚欠工程款本金7034829.95元以及逾期付款利息。 二审调查询问时，炬鼎公司变更第2项上诉请求为：改判深圳电信、移动广东公司、移动韶关分公司***公司支付工程本金7034829.95元及利息（利息以7034829.95元为基数，自2013年1月1日起按日万分之五利率计算至付清款日止）。 深圳电信辩称，答辩意见与上诉意见一致。不认可炬鼎公司变更的上诉请求，且应当在一审判决作出前变更。 移动广东公司、移动韶关分公司辩称，一、对***公司的上诉，移动公司作为发包方，所针对的发包对象是深圳电信而不是炬鼎公司，移动广东公司、移动韶关分公司与发包方签署的合同符合法律规定，所以移动公司的义务应当严格按照合同约定对于超出移动公司与电信公司合同义务的内容移动公司不承担法律责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，移动广东公司、移动韶关分公司不存在欠付工程款的行为。因为炬鼎公司主张的欠付工程款是依据其与深圳电信的合同，炬鼎公司和移动公司没有发包关系，所以移动广东公司、移动韶关分公司对炬鼎公司不欠付工程款。目前移动韶关分公司支付的款项没有达到总价款是因为深圳电信没有根据合同约定的义务完成合同的收尾工作导致合同并没有完成最后的结算，所以存在尾款没有支付，这个状况是符合合同约定的。三、至***公司变更的上诉请求，发包方的支付义务是在欠付工程款的范围内，因发包方与实际施工人不存在直接的合同关系，超出的责任和利息不应当由发包方承担，所以炬鼎公司变更的上诉请求不对移动公司发生效力。上诉请求应基于一审的诉讼请求，炬鼎公司在一审期间未变更利息计付的标准，一审法院没有根据其变更的请求计算违约责任，所以二审法院不应当审查其变更的上诉请求。 深圳电信上诉请求：撤销原判，驳回炬鼎公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对下列事实的认定有误。（一）认定炬鼎公司的“实付金额”为12361176.45元错误。若将炬鼎公司提交的全部银行转款凭证（电子回单）累计相加，得出的“实付金额”应当是12920050.87元。（二）遗漏或回避认定、评判有***公司自2016年10月19日起独立承担各工程项目后阶段施工任务及其相关费用等重要事实。由***公司中断施工，为履行对移动公司的合同义务，确保完成涉案工程，深圳电信被迫与炬鼎公司于2016年10月19日签订《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》，炬鼎公司完全退出施工，深圳电信接手独立承担各工程项目后阶段的施工任务，并垫付相关施工费用264万，工作至今仍然在进行中。但一审法院对此事实未予认定，在计算深圳电信未付款时，未将深圳电信承担施工的相关费用予以扣除。（三）遗漏或回避认定、评判有关部分工程款（进度款）应当归深圳电信所有的重要事实。2016年10月19日签订《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》，炬鼎公司完全退出施工，深圳电信接手独立承担各工程项目后阶段的施工任务，因此自2016年10月19日此时起，移动公司支付的工程款（进度款）应当归深圳电信所有，与炬鼎公司无关。（四）2016年10月19日之前的工程款（进度款)，深圳电信在扣除应收的管理费后，已全部支付给炬鼎公司，深圳电信已全额履行支付义务。（五）认定垫付款金额为2035690.98元错误。深圳电信实际垫付的款额为2641620.7元。（六）认定保证金为200000元错误。该保证金性质是履约保证金，由于2019年10月19日炬鼎公司退出施工，影响施工进度，被发包人扣除47000**证金，工程延误的原因是由***公司退出施工造成，因而该47000元罚款应***公司承担，因此须返还的保证金应当为153000元。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院关于深圳电信管理费的判决不当，没有法律依据。一审法院错误的计算方法是移动韶关分公司的审定金额-深圳电信***公司实际支付的金额=未付款。这种计算方式意味着深圳电信应得的管理费以及之前提到的2016年10月19日以后的工程进度款均被属炬鼎公司所有。事实上，在2016年10月19日以前，在每一个工程施工中，深圳电信都付出了大量的人力、物力、财力，深圳电信与炬鼎公司的管理费也进行了约定，这也表明炬鼎公司愿意支付该笔管理费用。（二）一审法院对于深圳电信应支付工程款，不仅数据有误，而且扩大加重了深圳电信的责任，不合法。根据相关司法解释，自己的支付责任限于“实收款金额”扣除“管理费”后的余额，而对于至今未收到的部分（“未收款”）不承担支付责任。一审法院的判决扩大加重了深圳电信的责任（“未收款”+“未付款”)，缺乏法律依据。（三）一审法院关于深圳电信应支付的工程款利息超出炬鼎公司诉讼请求范围，且利率过高，计息期间过长，不合法也不合理。炬鼎公司并未主张工程款利息，一审法院主动扩大炬鼎公司诉讼请求的范围，为其设定额外的权利。炬鼎公司中断施工，拖延工期，假设存在欠付工程款的事实，深圳电信也不应当承担利息。（四）一审法院关于移动韶关分公司未结算的款项，认定应承担连带责任不合法。根据相关司法解释，移动公司对未结算的款项，即2016年10月19日之后未支付的涉案工程进度款，应直接支付给深圳电信，而不是***公司承担连带责任。（五）一审法院对于深圳电信应返还的保证金并支付利息不仅数据有误，且利率过高，计息期间过长。返还的金额应当为153000元。炬鼎公司拖延、中断施工进度是导致未返还保证金的唯一原因，不应当收取利息。综上所述，深圳电信事实上已超额支付炬鼎公司工程款，炬鼎公司负有将超支款额返还深圳电信的责任。 炬鼎公司辩称，深圳电信是以一审法院认定已经支付的工程款垫付工程以及退回炬鼎公司的保证金有异议，且一审法院适用法律错误，但是其所提出的上述事实在一审庭审时已经经过各方口头的确认并已经记录在案，并不存在金额错误问题。另外，深圳电信认为一审适用法律错误仅为个人观点，一审法院并不存在法律适用错误的问题。一、深圳电信认为一审法院认定其支付给炬鼎公司的工程款12361176.45元、垫付金额203569.98元、保证金200000元错误，但是深圳电信在一审第三次开庭（庭审笔录第五页）时已经认可实际支付给炬鼎公司的是12361176.45元，已构成自认，上诉又予以否认明显错误。二、深圳电信上诉主张其垫付金额是2641620.7元缺乏依据，根据一审提交的证据垫付的费用及总清单中列明的7项内容只有2-7有相应流水和单据，其他没有相关凭证，因此一审法院认定垫付金额2035690.98元正确，仅是不应该在本案中进行扣除。三、深圳电信上诉主张退回的保证金为153000元没有依据，因为该笔保证金的性质是炬鼎公司代深圳电信支付给移动韶关分公司，炬鼎公司与移动韶关分公司并没有就该笔保证金的绩效考核进行约定，移动韶关分公司也表示不清***公司参与本案工程，因此相关绩效考核的约定是内部约定，不对炬鼎公司产生约束力，深圳电信应该退回20万保证金给炬鼎公司。综上，深圳电信认为一审法院认定的金额错误违背事实，在其未提供证据证明差额的情况下，应当承担举证不能的不利后果。四、深圳电信在上诉中提出一审法院计算工程款的方式、数据、利率违法的主张，一审法院认定工程总价以审定金额扣减已经损害了炬鼎公司的合法权益，且计算利息的起算时间、利率明显过低，深圳电信与炬鼎公司签订的施工合同所确定的工程价款是其与移动韶关分公司确认后直接扣减9%-10%的管理费后才分包的，相关的管理费已经自行收取，不存在深圳电信抵扣管理费给炬鼎公司的情况。五、一审法院认定合同无效，深圳电信与炬鼎公司签订合同中违约金条款无效，利息按照6%的约定违反了国务院于2020年7月5日颁发的《保障中小企业款项支付条例》第八条：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。”及第十五条：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”的规定。深圳电信属于大型企业，双方合同中明确约定了按未付款的万分之五支付违约金，因此一审法院按6%的利率计算利息，属于过低，损害了炬鼎公司的合法权益。 移动广东公司、移动韶关分公司认为深圳电信的上诉理由未涉及其权益，对其上诉不予答辩。 移动广东公司、移动韶关分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回炬鼎公司对移动广东公司、移动韶关分公司的诉讼请求；2.判令移动广东公司、移动韶关分公司无需负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决移动广东公司、移动韶关分公司承担连带责任的法律和事实依据不足：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”不适用于本案争议，理由如下：一、该规定所讲的“欠付”，应属于“应付未付”，即在符合合同约定的付款条件下发包方无合适理由未付款的行为。本案中移动韶关分公司未付深圳电信1894439.45元款项的原因是深圳电信未达到合同约定的《中国移动通信集团广东有限公司通信工程合作单位考核办法（暂行稿）》规定的考核条件，工程设备资产未能及时验收转资，剩余的工程余料物资未能按照合同约定完成退库清点，工程未达到初验条件，初验款和终验款未达到合同约定的付款条件，不属于“应付未付”。二、一审期间，深圳电信在法庭上也自认基于与移动韶关分公司的合同和考核条件约定，上述未付款项尚未达到合同约定的付款条件。三、根据一审的审判逻辑，只要存在未完全付款的情况，发包人就有义务向实际施工人承担责任，该逻辑违反了当事人意思自治原则，实际上非法剥夺了发包人的合同权利，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定的立法意图。四、涉案工程施工合同明确承包方不得将其承包的工程的任何部分分包，不得将工程全部分包或肢解后以分包的名义分别转包给他人。从本案查明的事实看，深圳电信存在违反合同约定分包转包的行为，由此导致的实际施工人主张的超越发包人与深圳电信合同约定的工程款的后果不应由移动广东公司、移动韶关分公司承担。本案应根据移动广东公司、移动韶关分公司与深圳电信之间约定的条件认定移动广东公司、移动韶关分公司不存在应付未付的工程款，并驳回炬鼎公司对移动广东公司、移动韶关分公司的诉讼请求。五、本案诉讼费用不应由移动广东公司、移动韶关分公司负担。移动广东公司、移动韶关分公司对本案争议的发生没有任何责任，本案系因深圳电信违法分包导致，移动广东公司、移动韶关分公司严格履行与深圳电信的合同，在移动广东公司、移动韶关分公司没有违约行为的情况下，判令移动广东公司、移动韶关分公司负担诉讼费用缺乏相应依据，对守约方也不公平。 炬鼎公司辩称，移动广东公司、移动韶关分公司应当在欠付工程款范围内包括逾期付款的利息都应当承担连带清偿责任。 深圳电信未发表答辩意见。 炬鼎公司向一审法院起诉请求：1.深圳电信、移动韶关分公司、移动广东公司***公司支付工程款本金7034829.95元，并支付该款项自2011年12月31日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金5595044.82元（暂计至2019年4月22日）；2.深圳电信、移动韶关分公司、移动广东公司***公司返还保证金200000元以及支付从2014年1月31日起至实际返还之日止的逾期付款的利息190700元（暂计至2019年4月22日，按日万分之五利率计算）；3.本案全部诉讼费用由深圳电信、移动广东公司、移动韶关分公司负担。 一审法院认定事实：2010年起，移动韶关分公司作为发包方与作为承包方的深圳电信分别签订了46份《施工单项合同》，合同均约定：移动韶关分公司委托深圳电信承担本地传输网建设项目的工程施工工作。工程期间，发包方有权根据移动广东公司对各地区的工程规划的调整。工程由发包方提供主设备与主设备配套材料，其中尾纤及零星材料如果需要由承包方购买，应先经过发包方确认，施工费用以移动韶关分公司审定并完成设计批复后的设计概预算为依据，工程验收通过后按实际工程量计算。按施工单项合同进行付款和结算，工程质量保证金为工程结算款*10%，工程质量保证金与保修期间发生的相关费用挂钩，承包方向发包***按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；如在保修期内发生工程遗留问题、质量问题，承包方需无偿整改完成，否则发包方有权扣除工程质量保证金。质量保证金有效期需至工程保修期满后一个月止。工程保修期为壹年，从初验通过之日计起。双方还对其他权利义务作了约定。 随后，深圳电信将上述工程转包给炬鼎公司，并且与炬鼎公司分别签订了《施工合作协议》，根据协议约定：工程项目为传送网域骨干网骨干层设备工程光缆工程。合作方式包工包料，深圳电信提供工程施工设计图、工程委托函，负责对工程进行技术、安全交底，处理有关工程技术问题。按本合同约定的方法办理项目价款的计算工作。若因项目质量、进度等乙方的原因造成建设单位扣罚本项目费用，***公司承担该部分费用。工程结算审定依据包括：1.炬鼎公司实际完成工程量清单；2.建设单位审计通过工程结算审定费用；3.建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估；4.深圳电信对炬鼎公司的评估考核。最终结算费根据炬鼎公司实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由深圳电信核实后的施工费用为准，未经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及未由深圳电信核实的，深圳电信不支付任何合作费用。炬鼎公司全面、清晰地理解和认识合作项目及其全部收益来源并依赖于建设单位的付款并自愿承担相应的资金结算风险，若深圳电信未收到建设单位的工程款，炬鼎公司不向深圳电信收取或主张任何款项。工程完工后，炬鼎公司应当在完工之日起2个工作日内通知深圳电信，并提供编制完整的竣工资料（包括竣工报告、结算汇总表及报告等）。如未及时提供竣工资料或提供竣工资料不完整造成工程无法审核或验收的，***公司承担责任。隐蔽工程在隐蔽之前，炬鼎公司应当通知深圳电信和监理进行检查，深圳电信收到通知后应当及时组织检查，如深圳电信未按照协议约定支付进度款，每逾期一天，甲方应按未付款额的0.05%向乙方支付违约金，如炬鼎公司逾期或因质量问题返工而逾期完工的，除支付结算价10%的赔偿费外，每逾期一天，按工程合作施工总费用的0.05%偿付违约金。炬鼎公司保证被拖欠其聘用的施工人员的工资。发生劳资纠纷时，***公司承担法律责任，并赔偿深圳电信因此造成的一切损失。为保证工程质量和工期顺利进行，深圳电信收到建设单位预付款后，有权直接扣除本协议总价/%作为履约保证金。炬鼎公司在本框架协议生效之日起/日内缴纳履约保证金/元或提供金额相等的银行履约保函。工程保修期过后，炬鼎公司不存在任何违约行为，凭履约金收据要求深圳电信退还履约金。双方还对其他权利义务作了约定。同时***、***、***分别作为炬鼎公司的担保人在协议上签字。 上述工程，深圳电信称2015年前移动韶关分公司使用，炬鼎公司称分别完工后，移动韶关分公司便陆续使用。 另查明，2016年至2018年4月间，涉案工程经移动韶关分公司委托广东华审工程咨询有限公司、广东天栋工程造价事务有限公司、广州宇丰工程咨询有限公司等审计结算，炬鼎公司实际完成工程量总价款为16809856.13元。建设单位移动韶关分公司、施工单位深圳电信、审核单位广东华审工程咨询有限公司等均在结算审计报告签字**。此外炬鼎公司法定代表人李向前于2011年10月8日至2015年6月30日在深圳电信工作，2015年7月1日与深圳电信劳动关系终止。2018年12月调入炬鼎公司。此外，深圳电信在涉案工程中曾垫付人工工资款，深圳电信称，共垫付2232364.93元，但该款同时包括了案外其他公司工程的工资款。另，炬鼎公司称其于2012年6月存入保证金200000元，移动韶关分公司按合同收取的是深圳电信保证金200000元，已退回深圳电信保证金153000元，因移动韶关分公司根据合同约定对深圳电信履约考核情况，扣下47000元。 一审诉讼中，炬鼎公司表明，合同总金额为19396006.4元，不包括保证金200000元，对深圳电信已支付的12361176.45元认可，涉案工程是完工后再分别签订合同，因此，应是深圳电信对合同工程量价值的确认，应按合同总金额计算，不应按审计结论计算，也无需再鉴定，而且审计结论其未参与，不予认可，对于深圳电信的垫资款，未进行核实，而且涉及案外公司，亦不予认可，对于移动韶关分公司所称的物料内容、价值不清楚。同时还提供了炬鼎公司法定代表人在涉案合同签订时不是深圳电信股东等证明材料。深圳电信表明，合同总金额为19144748.34元，实际收到移动韶关分公司支付的工程款为14915416.68元，已支付炬鼎公司12361176.45元，按结算报告总金额16809856.13元计算，移动韶关分公司尚有余款1894439.45元未付，未付款原因是移动韶关分公司认为未支付其物料价款，并出具了移动韶关分公司未付款凭证，同时，深圳电信亦表明，涉案工程收尾部分因炬鼎公司资金问题，其已垫资尚未完工，结算报告是依据与炬鼎公司合同约定，由第三方作出的，是合法的。对是否先施工后签合同不清楚，即便是后签合同，也是对合同结算条款的确认。移动韶关分公司表明，其与炬鼎公司不存在合同关系，深圳电信还欠其物料款，即便承担责任，也只在未付款范围，对深圳电信称未付款1894439.45元，待核实后回复，但未予回复。炬鼎公司因不认可结算报告，申请对完工工程量、工程造价进行鉴定，***一审法院依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司进行鉴定，***公司经多次催收未预付鉴定费，鉴定机构亦终止鉴定。 此外，一审法院召集深圳电信与炬鼎公司就本案工程项目垫付工资款及其费用进行核对，深圳电信出具了支付凭证及劳动部门相关材料，证明在本案的工程项目中，为炬鼎公司垫付了2035690.98元，不包括案外其他公司工程的工资款。炬鼎公司认可深圳电信垫付了该款，但表明用于本案的工程项目的垫付款为282876.18元，其余部分用于了其公司与深圳电信的其他多项工程，并称深圳电信抵扣其工程款625372.9元。深圳电信对此表明，抵扣款需与其他工程款结算后才能明确。 另，根据炬鼎公司的申请，一审法院以（2019）粤0204民初1072号民事裁定，对深圳电信所有价值13020574.77元采取保全措施。 一审法院认为，本案系深圳电信向发包人移动韶关分公司承包后转包***公司，并收取管理费，可定性为工程转包合同关系。该转包合同因违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，深圳电信与炬鼎公司签订的《工程合作施工合同书》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定旨在为建设工程合同无效但竣工验收合格的情况提供一个计算建设工程价款的依据，不能反推未竣工验收合格就一定不能给付工程款，况且，发包人移动韶关分公司已予使用，因此，炬鼎公司有权主张涉诉款项的给付请求权。至于作为炬鼎公司签订合同的担保人，不与炬鼎公司作为共同原告起诉，不影响炬鼎公司的权利，不违反法律规定，且当事人亦无异议，无需再追加为本案当事人。 对于深圳电信与炬鼎公司签订的合同总价款，炬鼎公司称19396006.4元，深圳电信称19144748.34元，均称不包括保证金200000元。炬鼎公司认可收到深圳电信支付的工程款12361176.45元，该院对此予以确认。依深圳电信与炬鼎公司的合同约定，结算费根据炬鼎公司实际完成的工作量，并经建设单位移动韶关分公司审计机构或委托的审核单位审定及由深圳电信核实后的施工费用为准。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该结算协议独立于合同存在，应按有效条款处理。按审计结果结算总价款为16809856.13元，炬鼎公司对此不予认可，申请对工程量、工程造价进行鉴定，经一审法院依法委托鉴定机构后，因该公司未预付鉴定费导致鉴定未果。故根据本案情形，结合深圳电信与炬鼎公司的合同约定，应按结算报告结果即16809856.13元为炬鼎公司完成的工程量价款，扣除深圳电信已支付炬鼎公司12361176.45元，余款4448679.68元未付，深圳电信应***公司支付该款。至***公司称先施工后签合同，不影响结算结果，亦不能推定按合同总价款结算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付的工程价款范围向实际施工人承担责任。该责任应为连带责任。深圳电信举证证明移动韶关分公司尚未支付其1894439.45元，移动韶关分公司、移动广东公司未提供相反证据予以否认，该院予以采信。炬鼎公司主张发包人移动广东公司承担连带责任依法有据，移动韶关分公司是移动广东公司所属分公司，其以自己名义从事民事活动，可先以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由移动广东公司承担，故移动韶关分公司应在未支付深圳电信1894439.45元范围承担连带责任，不足以承担的，由移动广东公司承担。移动韶关分公司称深圳电信尚欠其物料款，因未结算的物料款部分并非属结算报告金额范围，不影响在欠付的工程款范围对炬鼎公司承担责任。移动韶关分公司可就物料款依法另行主***。炬鼎公司依无效合同约定主张违约金，理据不足，该院不予支持，但应计算相应的利息,即从2015年1月1日起按年利率6%的利息计算。 对于保证金。该款是用于履行合同的保证金，包括工程质量。根据查明事实,2015年前建设单位即发包方移动韶关分公司已实际使用涉案工程，且对已使用的涉案工程质量问题未提出质疑，移动韶关分公司根据与深圳电信的合同约定，根据考核等方面因素，将保证金153000元退还深圳电信，不影响炬鼎公司主张深圳电信返还保证金，故炬鼎公司主张深圳电信返还保证金200000元是合法合理的，对于利息应自2015年1月1日起按年利率6%计算为宜。至于移动韶关分公司未退还深圳电信保证金47000元，深圳电信可另循途径解决。 对于垫付款。深圳电信称在本案工程项目中为炬鼎公司垫付了2035690.98元，炬鼎公司认可深圳电信垫付了2035690.98元，但认为仅有282876.18元用于本案工程，其余款项用于了其公司与深圳电信的与其他多项工程。对此，该院认为，即便其他款项用于了其他工程，对深圳电信主张扣除支付的垫付款并没有实质性的影响，即本案扣除了深圳电信垫付的2035690.98元后，深圳电信无权在其他工程重复扣除或计付，亦无合法依据就此款再***公司主***，况且该垫付款均***公司**或签字确认，劳动部门亦出具了相应材料。因此，本案扣除垫付的2035690.98元后，并不必然导致炬鼎公司与深圳电信在其他工程无法核算的结果。至***公司称625372.9元抵扣款，因该款需与深圳电信涉及的其他工程核算，炬鼎公司可与深圳电信另循途径解决。 对于深圳电信称，因炬鼎公司资金问题，无法继续完成涉案工程的收尾部分，由其公司负责垫资等问题，待深圳电信核实结算后另行解决，本案不予处理。 综上，本案仅就炬鼎公司与深圳电信结算及可确认部分作出处理。本案深圳电信实际应支付炬鼎公司工程款2412988.7元（4448679.68元-2035690.98元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第九十八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年5月15日作出（2019）粤0204民初1072号民事判决：一、深圳市电信工程有限公司于判决生效之日起十日内支付韶关市炬鼎信息技术有限公司工程款2412988.7元及利息（利息以2412988.7元为基数，自2015年1月1日起按年利率6%计算至付清款日止）。二、中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司对上述债务在1894439.45元范围承担连带责任，不足以承担的，由中国移动通信集团广东有限公司承担。三、深圳市电信工程有限公司于判决生效之日起十日内返还韶关市炬鼎信息技术有限公司保证金200000元及利息（利息以200000元为基数，自2015年1月1日起按年利率6%计算至付清款日止）。四、驳回韶关市炬鼎信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99923元、财产保全费5000元，合计104923元，由韶关市炬鼎信息技术有限公司负担34974元、深圳市电信工程有限公司负担40000元、中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司负担29949元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。炬鼎公司向本院提交了以下证据：1.联通工程款清单，2.公众信息工程款清单，3.广州市第十二人民医院工程款清单，拟共同证明一审法院将深圳电信垫付的2035690.98元直接在本案中扣减违背了法律法规和相关事实。因为2035690.98元除了本案中的项目以外还包括铁通、电信、联通等项目，这些项目有些款项深圳电信已经在其他项目中进行了扣减，深圳电信提交的垫付资金材料一栏注明“核销”，核销的意思是款项已经在别的项目中应付的费用中扣减了，而在本案中再次扣减，一笔款项进行了两次扣减，炬鼎公司认为不应在本案中再次进行扣减；4.中国工商银行业务回单三张，拟证明炬鼎公司代深圳电信支付了中标服务费、投标保证金，但深圳电信均未返还；5.材料清单、收款收据、短信及电子邮件，拟证明深圳电信要求其合作单位包括炬鼎公司因移动公司、铁通公司存在国有物资丢失的情况要求合作施工单位帮忙找回补充回资产库，为此，炬鼎公司支付了约820000元购买材料；6.9月2日官渡安全施工简报，拟证明施工人员意外伤亡之后深圳电信要求炬鼎公司代为垫付伤残赔偿款项，垫付了约365000元。但深圳电信没有返还给炬鼎公司，所以深圳电信所谓的垫付2035690.98元是混合了多个项目和事件的款项。如果深圳电信无法具体梳理清楚，则不应当视为移动的项目在本案中进行抵扣。深圳电信质证称：真实性不能判断，但与本案无关联性。移动韶关分公司、移动广东公司质证称：与移动韶关分公司、移动广东公司无关联性。 深圳电信向本院提交了以下证据：1.《说明》，拟证明收尾工程所垫付的工人工资合计是572095.37元；2.《韶关移动历史项目清理服务合同》（复印件）、中信银行客户回单两张，拟证明深圳电信支付了500000元的服务费。炬鼎公司质证称：证据1是深圳电信人力资源部的**，属于自述，且没有内容，与本案无关联性，落款时间是开庭前一天，不属于新证据，三性均有异议，二审法院不应作为新证据进行审查。证据2中的《韶关移动历史项目清理服务合同》没有签订地点和签订时间，但是进度计划是2019年7月25日启动到2019年10月25日前完成，本案的立案时间是2019年5月8日，该合同是在起诉之后才进行的，一审法官多次询问清理事项有什么支出，深圳电信哑口无言也没有提交证据，一审诉讼过程中也没有提交，不属于新证据，深圳电信为何不敢写时间是因为后来才签订的，如果签订合同的时间提前了涉嫌作假，内容也没有列明具体的项目内容，深圳电信也从来没有说明帮其完成了什么，这份证据明显是为了本案而制造的虚假证据，只是为了说明其在办理清理事项支付了费用。中信银行客户回单的时间分别是2019年8月26日与2020年9月29日，明显是为了本案而制作的证据，此清理服务费到底指的是说明不详细，对于三性均不予认可，也不属于新的证据，二审法院不应审查。移动韶关分公司、移动广东公司质证称：证据1与移动韶关分公司、移动广东公司没有关系，移动韶关分公司、移动广东公司也不清楚支付的是什么工资，内容请法庭核实。证据2《韶关移动历史项目清理服务合同》的真实性没有异议，该合同恰恰说明了在炬鼎公司提起本案诉讼时，深圳电信对移动韶关分公司、移动广东公司的合同义务还没有履行完毕，移动韶关分公司、移动广东公司根据合同的约定有一些款项还没有达到支付的条件，深圳电信根据合同还需要对移动韶关分公司、移动广东公司履行哪些义务，其实可以在这份合同里面找到，第一条的服务内容牵涉到的物资、转资情况、现场验收、核算工程物资等工作。虽然在该合同里体现的是外包给另外一家公司，但是根据深圳电信和移动韶关分公司的合同，这些义务都是深圳电信的义务，所以从这个合同可以很明显的看出电信公司并没有在炬鼎公司起诉时履行完毕对移动的义务，所以在炬鼎公司起诉时移动公司其实不存在欠付深圳电信款项。移动韶关分公司、移动广东公司没有看到这份合同的签署时间，但是通过合同服务的进度计划以及银行的客户回单可以看出该合同于2019年7月启动，炬鼎公司于2019年5月初起诉，所以炬鼎公司在提起本案诉讼时移动公司是没有付款的。至于深圳电信后面提供的移动工程款的收付情况表，移动公司是没有确认的，但是移动韶关分公司、移动广东公司对移动韶关分公司、移动广东公司的未付款1894439.45元是认可的，但是不是欠付的款项，在炬鼎公司起诉时还没有达到付款条件，深圳电信这几份证据也印证了移动韶关分公司、移动广东公司的上诉理由。 移动韶关分公司、移动广东公司向本院提交了以下证据：《深圳电信验收清单（工程）》《深电验收清单-客响部分》《深电初步验收及终验清单-客响部分》及部分初验总结会、终验总结会会议纪要，拟证明涉案工程全部项目的初验的时间是2018年7月18日，终验时间是2018年10月8日。炬鼎公司质证称，移动韶关分公司、移动广东公司的上述证据实际是验收会议纪要的局部清单，并非全部初验材料，对其真实性、合法性、关联性均有异议。因为炬鼎公司未参加过移动韶关分公司、移动广东公司的终验过程，也没有参加过相关会议，即使深圳电信单方同意移动韶关分公司、移动广东公司的意见，也不具有合法性，对炬鼎公司没有约束力。炬鼎公司一审提交的部分初验材料包括了工程签证汇总表，该表实际就是对实际工程量的确认，可作为工程结算的依据。深圳电信对移动韶关分公司、移动广东公司提交的证据无异议。 对***公司二审期间提交的证据，本院分析如下：证据1联通工程款清单、证据2公众信息工程款清单及证据3广州市第十二人民医院工程款清单中附有项目施工合作协议、发票、付款通知书等材料，且深圳电信确认存在联通、公众、广州市第十二人民医院项目等项目，仅认为与本案无关联性。故本院对该些证据的真实性予以认可。证据4中国工商银行业务回单三张，有银行**，真实性无异议，标注的用途是中标服务费、投标保证金，深圳电信对保证金***公司支付的事实予以认可，故本院对其真实性予以认可。证据5无相关的支付凭证及发票予以佐证，无法确定费用是否实际支付，且炬鼎公司与深圳电信之间合作的项目众多，该部分费用不能明确是否仅为本案移动项目产生。证据6仅能证明2011年9月2日发生了安全事故，并无相应的支付垫付款的凭证、签订赔偿协议等材料予以佐证。 对于深圳电信二审期间提交的证据，本院分析如下：证据1《说明》是深圳电信自行出具，并无相应的劳动合同、工资发放流水、交纳医保、社保、住房公积金等的证据予以佐证，无法证明自2017年6月至2018年1月的工资成本，故本院对该证据不予采信。证据2《韶关移动历史项目清理服务合同》深圳电信未提交原件予以核对，无法确认真实性，故本院不予采信。 对于移动韶关分公司、移动广东公司二审期间提交的证据，本院分析如下：《深圳电信验收清单（工程）》《深电验收清单-客响部分》《深电初步验收及终验清单-客响部分》与初验总结会、终验总结会会议纪要相互印证，本院对上述证据予以认可。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。……”的规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》等法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕炬鼎公司、深圳电信、移动韶关分公司、移动广东公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院以《审计报告》认定工程款是否妥当。二、深圳电信是否拖欠工程款及工程款如何确定。三、逾期付款的利息应否计算及如何计算。四、深圳电信应退回多少保证金给炬鼎公司。五、移动韶关分公司、移动广东公司应否承担连带责任和负担诉讼费。 一、关于一审法院以《审计报告》认定工程款是否妥当的问题。炬鼎公司上诉认为《审计报告》是移动韶关分公司单方委托制作，未经其确认，对其无约束力，在没有证据证实工程量存在变更的情况下，应按照设计预算计算出的合同价款作为总价款，无需审计和重新鉴定。对于该上诉理由，本院认为，移动韶关分公司于深圳电信签订的框架合同约定工程价款以具体完成的工程量仅发包人审计核算的结果为准，结合炬鼎公司与深圳电信的约定（工程结算审定依据包括：1、炬鼎公司实际完成工程量清单；2、建设单位审计通过工程结算审定费用；3、建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估；4、深圳电信公司对炬鼎公司的评估考核。最终结算费根据炬鼎公司实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由深圳电信公司核实后的施工费用为准，未经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及未由深圳电信公司核实的，深圳电信公司不支付任何合作费用）可知，双方最终的工程款应以审定为准。虽然深圳电信与炬鼎公司签订的合同定性为转包合同关系，属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程经初验验收合格，工程款的结算可参照合同的约定处理。而《审计报告》是根据施工单位送审承诺书、开工报告、单项合同及所有附件、工程项目委托函、项目结算书、工程竣工图纸、工程量现场签证材料、工程竣工验收证明书、监理单位及项目建设部门审核意见等材料作出，炬鼎公司虽未参加审计，但《审计报告》所依据的材料基本能反映工程竣工时的现状，且深圳电信对《审计报告》予以认可。一审期间，炬鼎公司虽对《审计报告》不服，其提出了工程造价鉴定申请，但由***公司在法院指定的期限内未缴纳鉴定费导致鉴定不能进行，且部分工程现已被拆迁、灭失，即便进行鉴定，亦未必能鉴定出准确的工程量，因此本案无法通过鉴定来确定工程款。炬鼎公司认为部分工程在审计时核减了20%-30%的工程量极不合理，但目前并无明确的法律规定或行业标准认定审计核减的范围是多少方为合理，其亦未对《审计报告》中核减的具体项目、数额予以明确；炬鼎公司还认为涉案工程存在先施工后补签合同的情况，移动韶关分公司与深圳电信补签采购订单视为对工程款的确认，故应按设计预算确定的合同价款支付工程款。由于移动韶关分公司与深圳电信合作的模式是先签订框架合作合同，再以签订采购订单的形式实施，采购订单载明相关结算依据框架合同执行，因此，即便存在先施工后补签合同的情况，最终的工程款也是以建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由深圳电信公司核实后的施工费用为准。在此情况下，一审法院依据《审计报告》认定工程款总额符合炬鼎公司与深圳电信的合同约定，具有事实及法律依据。炬鼎公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于深圳电信是否拖欠工程款及工程款如何确定的问题。对于该焦点问题，本院从以下几个方面进行分析： （一）关于深圳电信已付款总额的问题。深圳电信认为其付款总额应为12920050.87元，并非12361176.45元。从案卷材料记载的情况分析，一审法院于2020年4月29日组织各方当事人第三次开庭，开庭笔录记载：“……审：电信公司支付给原告公司多少钱？……被1代（深圳电信代理人，本院注）：经核实，实际支付给原告公司的是12361176.45元。……”在一审法院组织各方当事人对账目进行核对后，深圳电信对已付工程款总额进行了确认，明确付款总额为12361176.45元。深圳电信在二审期间并未提交新的证据证明其已付工程款是12920050.87元，故本院对深圳电信的主张不予采信。本院对一审法院认定的深圳电信已支付总额为12361176.45元予以确认。 （二）关于深圳电信垫付的款项总额、应否在本案中扣除、应如何扣除的问题。深圳电信认为其垫付的款项应为2641620.7元，一审法院认定为2035690.98元错误。从一审期间深圳电信提交的《深圳电信预付炬鼎公司项目清理费用总清单》可知，深圳电信主张其垫付的费用为2641620.7元，垫付项目一共7项，其中第一项39829.72元及第七项566100元无对应的转账凭证，故一审法院认定垫付款总额为2035690.98元（2641620.7元-39829.72元-566100元），本院予以确认。 对于该垫付款是否应在本案中扣除及如何扣除的问题。由***公司与深圳电信存在众多项目，存在持续施工，陆续付款的情况，且深圳电信提交的垫付及维稳费证据材料中票据盖有“核销”印章，“核销”就意味着已经对账目进行了处理。而再结合深圳电信提交的《关于合作单位施工项目资金情况明细表》中核销的项目就包括了2012年、2013年、2014年中国联通项目的部分工程项目，换言之，深圳电信垫付的费用除了本案的工程项目外，还涉及到了联通等众多项目，故在炬鼎公司仅认可282876.18元是垫付本案项目费用的情况下，深圳电信还应提供证据证明其余部分仍属于垫付本案的工程项目，但深圳电信并未进一步举证证明，故本院对炬鼎公司的上诉主张予以采纳，深圳电信可在本案中抵扣的垫付款为282876.18元。由于深圳电信与炬鼎公司还有众多项目尚未结算，如深圳电信垫付的款项未在其他项目中予以核销，双方可在其他项目结算时再行处理。 对***公司要求将282876.18元从深圳电信逾期支付工程款产生的利息而非工程款本金中抵扣的请求，从查明的事实分析，282876.18元于2016年10月已经垫付，逾期支付工程款的利息从于2018年7月18日起因深圳电信未付款产生，而垫付的事实早已完成，故炬鼎公司要求将已垫付的款项从之后产生的利息中予以扣减，于法无据，对于该请求，本院不予支持。 （三）关于管理费应否支持的问题。从《工程合作施工合同书》的约定分析，管理费属于工程价款的组成部分，深圳电信要为涉案工程提供施工设计图，负责人对工程进行技术交底，处理有关工程技术问题，在施工期间，深圳电信对炬鼎公司施工的质量、工期、安全进行监督，检查炬鼎公司的施工安全措施、质量等施工措施，审核并确认炬鼎公司提交的项目实施组织设计、进度计划等项目实施的相关材料，负责与建设单位沟通、协调等工作，深圳电信客观上履行了工程管理、协调职责。虽然深圳电信与炬鼎公司签订的《工程合作施工合同书》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，在工程竣工验收，深圳电信客观上履行了工程管理、协调职责的情况下，双方仍可参照合同的约定结算工程款，炬鼎公司应按合同约定向深圳电信支付相应的管理费。由于涉案项目约定按照合同价款的8%或9%计算管理费，本院酌情按照8.5%计算剩余工程款的管理费。一审法院对管理费不予支持，于法无据，本院予以纠正。 （四）关于2016年10月19日后的工程款归属的问题。深圳电信认为其与炬鼎公司于2016年10月19日签订《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》后，其完成了后续的收尾工作，故剩余的工程款应属于深圳电信。根据现已查明的事实，涉案全部项目于2015年交付使用，只是物料归库等收尾工作未完成，深圳电信现未支付的工程款均是炬鼎公司施工所产生。《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》签订的目的是为了项目的完工、验收、结算和收款等收尾工作。深圳电信认为需要实际施工，但自签订该协议至今，未见具体的实际施工材料，也未能确定其为收尾工作所实际支出的款项。如深圳电信认为其完成了收尾工作，产生了相应费用，其可依据该协议的约定另循途径解决。故一审法院认定剩余的工程款归炬鼎公司并无不当，本院予以维持。 综上，审计报告结果显示的工程量总价款16809856.13元，扣除深圳电信已支付炬鼎公司12361176.45元，余款4448679.68元扣除深圳电信垫付的部分款项及炬鼎公司应支付给深圳电信的管理费后，深圳电信实际应支付炬鼎公司工程款是3787665.73元（4448679.68元-垫付款282876.18元-管理费4448679.68元×8.5%）。 三、关于逾期付款的利息应否计算及如何计算的问题。炬鼎公司上诉认为利息应从2013年1月1日开始按照年利率6%计算逾期付款利息，二审调查询问时炬鼎公司将利率变更为按照日万分之五计算；而深圳电信认为一审法院判决支付工程款利息超出了炬鼎公司诉讼请求的范围，且利率过高，计息时间过长。对此，本院分析如下：（一）关***公司变更的利息请求是否属于新的诉讼请求的问题。虽然炬鼎公司在一审期间并未提出利息的主张，但其在起诉时已经提出了违约金的请求，一审法院认定合同无效继而违约金条款无效支持了利息并未超出炬鼎公司诉讼请求的范围。炬鼎公司对于利息的利率标准不服在上诉时予以变更，并不属于新的诉讼请求，属于本案二审审理的范畴。深圳电信的主张不能成立，本院予以驳回。（二）关于利息起算点的问题。涉案工程项目于2018年7月18日完成初验，从初验之日起，深圳电信就应该支付工程款。炬鼎公司主张从2013年1月1日起开始计算利息，没有法律依据，本院不予支持。（三）关于利率标准的问题。由***公司与深圳电信签订的《施工合作协议》无效，故双方在该合同中约定的违约金条款亦属无效。在炬鼎公司与深圳电信未对逾期支付工程款的利息进行明确约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院按年利率6%计算逾期支付工程款的利息，于法无据，本院予以纠正。利息应以3787665.73元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。炬鼎公司所依据的《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日起施行，《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》于2020年2月26日施行，根据法不溯及既往的原则，炬鼎公司要求以上述文件的规定按照日万分之五计算逾期付款利息的请求，于法无据，本院不予支持。 四、关于深圳电信应退回多少保证金给炬鼎公司的问题。从现已查明的事实分析，涉案工程于2015年之前已经交付使用，于2018年10月8日终验。炬鼎公司确代深圳电信向移动韶关分公司交纳了200000元的保证金，在炬鼎公司已经完成了涉案工程，涉案工程已经全部交付使用，且无证据证明存在质量问题的情况下，一审法院判决深圳电信返还200000**证金给炬鼎公司并无不当。深圳电信上诉认为应返还的保证金为153000元与事实不符，本院不予支持。对于保证金被占用期间的利息，该利息的计算方式可参照逾期付款利息的计算。以20000元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。一审法院按年利率6%计算利息不当，本院予以调整。至于移动韶关分公司未退回的47000**证金，深圳电信可根据其与移动韶关分公司的合同另循途径解决。 五、关于移动韶关分公司、移动广东公司应否承担连带责任和负担诉讼费的问题。移动韶关分公司、移动广东公司认为其确有1894439.45元未支付，但因涉案项目未完成物料归库等工作该款尚未达到付款的条件，不应承担连带责任，也不应负担诉讼费。从现已查明的事实分析，涉案工程项目已于2018年10月8日完成了终验，且已交付使用，在炬鼎公司与深圳电信签订的协议中并未约定炬鼎公司需要完成物料归库的义务的情况下，炬鼎公司有权取得涉案工程的工程款，移动韶关分公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。因此，一审法院判决移动韶关分公司、移动广东公司在1894439.45元范围内承担连带责任并无不当，本院予以维持。移动韶关分公司、移动广东公司可就未结算的物料款问题依其与深圳电信的合同约定另行向深圳电信主***。 至于移动韶关分公司应否负担诉讼费的问题，由于移动韶关分公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审法院判决移动韶关分公司负担部分诉讼费，于法有据，本院予以维持。 综上所述，炬鼎公司、深圳电信的上诉请求部分成立。移动韶关分公司、移动广东公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1072号民事判决第二项、第四项； 二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1072号民事判决第一项为：深圳市电信工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付韶关市炬鼎信息技术有限公司工程款3787665.73元及利息[利息以3787665.73元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]; 三、中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司对上述债务在1894439.45元范围承担连带责任，不足以承担的，由中国移动通信集团广东有限公司承担； 四、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1072号民事判决第三项为：深圳市电信工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还韶关市炬鼎信息技术有限公司保证金200000元及利息[利息以200000元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]； 四、驳回韶关市炬鼎信息技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费99923元，财产保全费5000元，合计104923元，由韶关市炬鼎信息技术有限公司负担24974元，深圳市电信工程有限公司负担50000元，中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司负担29949元。 二审案件受理费125753.17元，由韶关市炬鼎信息技术有限公司负担61043.8元，由深圳市电信工程有限公司负担60712.52元，由中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司负担21849.95元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　茜 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年六月三日 书记员　李　娟